TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/14 2001/04/0047

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer sowie Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der G Ges.m.b.H. & Co. KG. in A, vertreten durch Dr. Franz Huber und Dr. Gunther Huber, Rechtsanwälte in 4050 Traun, H. Gruber-Straße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 23. Jänner 2001, Zl. Ge- 442642/1-2001-Ha/Sta, betreffend gewerbliche Betriebsanlage, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 11. September 2000 erstattete die beschwerdeführende Partei eine Anzeige, wonach sie die Betriebsanlage mit dem näher bezeichneten Standort dahin gehend ändern wolle, dass eine näher projektierte Lärmschutzwand errichtet werde, eine Änderung des Betriebsablaufes oder eine Erhöhung der Emissionen der Betriebsanlage damit aber nicht verbunden sei. Es werde um eine schriftliche Bestätigung ersucht, dass "dem Vorhaben seitens der Gewerbebehörde nichts im Wege stehe". Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. November 2000 wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Erstattung der Anzeige vom 11. September 2000 gemäß § 81 Abs. 2 Z. 9 i.V.m. § 81 Abs. 3 GewO 1994 nicht gegeben seien und daher die angezeigte Änderung der Betriebsanlage durch Errichtung einer (näher bezeichneten) Lärmschutzwand nicht zur Kenntnis genommen und die Errichtung dieser untersagt werde. Dieser Abspruch wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das gegenständliche Vorhaben zu untersagen gewesen sei, weil die projektierte Lärmschutzwand nicht der Betriebsanlage der beschwerdeführenden Partei gewidmet sei und daher mit dieser auch keine Einheit bilde.

In der dagegen von der beschwerdeführenden Partei erhobenen Berufung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die projektierte Lärmschutzwand erfülle tatsächlich, anders als die Behörde erster Instanz meine, einen betrieblichen Zweck, weil sie der Reduzierung des Betriebslärmes aber auch dem Sichtschutz für die Nachbarschaft diene.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid

wurde die Berufung abgewiesen.

In der Begründung heißt es (auszugsweise):

"Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 81 Abs. 2 GewO (somit auch zu der in Rede stehenden Bestimmung des § 81 Abs. 2 Zif. 9), darf der § 81 Abs. 2 nicht losgelöst von § 81 Abs. 1 betrachtet werden, sondern ist auch in den Fällen des § 81 Abs. 2 eine Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 gegeben, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Die Genehmigungsfreiheit der in den Fällen des § 81 Abs. 2 angeführten Anlagenänderungen ist daher nur dann gegeben, wenn auch die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung der in § 81 Abs. 1 genannten Interessen von vornherein ausgeschlossen werden kann (VwGH vom 24.4.1990, Zl. 89/94/0194).

Aufbauend auf diesem Verwaltungsgerichtshoferkenntnis ist auch in internen Erlassregelungen die diesbezügliche Rechtsauffassung zum § 81 Abs. 2 Zif. 9 zum Ausdruck gekommen. So komme freilich die Anwendung des § 81 Abs. 2 Zif. 9 von vornherein nur in Betracht, wenn die sonstigen gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Schutzbereiche, wie 'Gefährdung von Personen' oder 'Beeinträchtigung des öffentlichen Verkehrs' ausgeschlossen werden könnten. Im Übrigen ist zu beachten, dass der § 81 Abs. 2 Zif. 9 GewO generell auf Immissionen, das heißt, Auswirkungen der gewerblichen Betriebsanlage abstellt (vgl. auch Brockhaus, Naturwissenschaften und Technik, in dem 'Emissionen' wie folgt definiert werden: 'Feste, flüssige oder gasförmige Stoffe aus Anlagen oder technischen Vorgängen, die Luft, Wasser oder andere Umweltbereiche verunreinigen, sowie Geräusche, Erschütterungen, Licht-, Wärme-, radioaktive Strahlen'.

Anhand dieser Gesichtspunkte ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob für eine Anlagenänderung Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 GewO 1994 oder lediglich eine Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 2 Zif. 9 i.V.m. Abs. 3 leg. cit. gegeben ist.

Ausgehend von den im Rahmen des erstbehördlichen Verfahrens erstatteten Erklärungen der Antragstellerin in Verbindung mit den Berufungsausführungen geht die Berufungsbehörde davon aus, dass die G Ges.m.b.H. & Co. KG. antragslegitimiert ist, soweit sich dieses Ansuchen auf die Genehmigung zur Änderung ihrer Betriebsanlage bezieht bzw. dass sie auch zur Erstattung einer diesbezüglich bezughabenden Anzeige im Sinne des § 81 Abs. 3 GewO berechtigt ist.

Die dargestellte Widmung der projektierten Lärmschutzwand zur Immissionsminderung von Emissionen aus der Betriebsanlage stellt zweifellos eine Anlagenänderung dar, wobei, wiederum gestützt auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, es durchaus praxisgerecht ist, dass eine bestimmte Baulichkeit zwei oder mehreren Betriebsanlagen zu dienen bestimmt sein kann und damit jeweils zu einer Änderung der diesbezüglichen Betriebsanlagen führen kann (siehe z.B. Parkplätze, die verschiedenen Betriebsanlagen gleichermaßen dienen, etc. und damit Teil der jeweiligen Betriebsanlage werden).

Ausgehend von den obdargestellten Erklärungen der Einschreiterin ist davon auszugehen, dass die gegenständliche Lärmschutzwand (auch) der Betriebsanlage der nunmehrigen Einschreiterin zu dienen bestimmt ist und demzufolge die Errichtung dieser Lärmschutzwand auch eine Änderung der Betriebsanlage der nunmehrigen Einschreiterin darstellt.

Die Gewerbebehörde I. Instanz hat die Anzeige der G Ges.m.b.H. & Co. KG. vom 11.9.2000 ungeachtet der vorgenannten Feststellungen zu Recht nicht zur Kenntnis genommen, da auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes feststeht, dass der Bau einer 5 m hohen Lärmschutzwand entlang einer Straße entsprechend § 74 Abs. 2 GewO geeignet ist, Gefährdungen, etwa in statischer Hinsicht hervorzurufen, allenfalls Belange der Sicherheit auf den öffentlichen Verkehrsflächen betroffen sein können und im Übrigen auch zusätzliche Emissionen, wie etwa Licht und Schattenwirkungen nicht ausgeschlossen werden können (beachte, dass die Frage der Genehmigungspflicht auf die Eignung zur Verletzung von Schutzgütern des § 74 Abs. 2 abstellt).

Für die geplante Änderung der Betriebsanlage durch Errichtung der projektierten Lärmschutzwand ist daher die Anzeige nach § 81 Abs. 3 GewO nicht zulässig, sondern ist hiefür über Antrag ein ordentliches Genehmigungsverfahren nach § 81 GewO durchzuführen.

Aus den vorgenannten Gründen war die Berufung abzuweisen und ist dezidiert darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung einem gehörig belegten Ansuchen im Grunde des § 81 GewO nicht entgegensteht."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei macht geltend, die belangte Behörde unterstelle die beantragte Lärmschutzwand unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. April 1990, Zl. 89/04/0194, offenbar allein dem Regime des § 74 Abs. 2 und § 81 Abs. 1 GewO 1994 und erachte sie insbesondere wegen möglicher statischer Beeinträchtigungen bzw. Schattenwirkungen für grundsätzlich genehmigungspflichtig und daher im Anzeigeverfahren gemäß § 81 Abs. 3 leg. cit. für nicht verhandelbar. Dem könne nicht beigepflichtet werden. Tatsächlich sei die grundsätzliche Genehmigungspflicht nie in Abrede gestellt und auch nie behauptet worden, dass die projektierte Änderung frei von jeglichen Beeinflussungen im Sinne einer "abstrakten" Gefährdung auf die Nachbarschaft sei. Vielmehr sei immer der Standpunkt vertreten worden, dass die beantragte Anlagenänderung das Emissionsverhalten der Anlage jedenfalls nicht nachteilig beeinflusse und damit unter die lex specialis des § 81 Abs. 2 Z. 9 GewO 1994 zu subsumieren sei. Es könne die Genehmigungspflicht derartiger Änderungen nicht davon abhängig gemacht werden, dass sie überhaupt keine Einwirkungen auf die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 genannten Interessen bewirkten, sondern wäre gemäß dem Schutzzweck der Norm des § 81 Abs. 2 Z. 9 idF der Gewerberechtsnovelle 1997 darauf abzustellen gewesen, ob bzw. wie weit diese Einwirkung für die Nachbarschaft konkret nachteilig sei. Würde man - wie die belangte Behörde - bereits von jeder denkmöglichen Gefährdung ausgehen, würde es einer Ausnahmeregelung des § 81 Abs. 2 Z. 9 GewO 1994 gar nicht bedürfen, weil wohl jede das Emissionsverhalten einer Betriebsanlage nachteilig beeinflussende Änderung schon rein begrifflich über das Maß einer bloß abstrakten Gefährdung hinausgehe. Immerhin sähe § 81 Abs. 2 GewO 1994 Genehmigungsfreiheit für bestimmte Änderungen von genehmigten Betriebsanlagen vor, die für sich betrachtet sehr wohl unter die Genehmigungspflicht des Abs. 1 fallen würden (Hinweis auf Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zu GewO2, Rz 13 zu § 81). Demnach würden Betriebsanlagenänderungen, bei denen überhaupt keine Schutzmaßnahmen erforderlich seien und die sohin auch das "Emissionsverhalten der Betriebsanlage nicht nachteilig beeinflussen" nach wie vor weder anzeige- noch genehmigungspflichtig (Hinweis auf Hanusch, Kommentar zur GewO, Rz 90 zu § 81). Darauf habe aber die belangte Behörde rechtsirrig nicht Bedacht genommen und diesbezüglich keine weiteren Feststellungen getroffen.

§ 81 Abs. 1 GewO 1994 (in der hier anzuwendenden Fassung) ordnet an:

"Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist."

Nach der Z. 9 des § 81 Abs. 2 leg. cit. ist "eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ... jedenfalls ... nicht gegeben" bei "Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen".

Die erkennbar tragende Begründung des angefochtenen Bescheides liegt in der Auffassung der belangten Behörde, dass die Genehmigungsfreiheit der in den Fällen des § 81 Abs. 2 angeführten Anlagenänderungen nur dann gegeben sei, wenn neben der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 81 Abs. 2 GewO 1994 auch die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung der im § 74 Abs. 2 genannten Interessen von vornherein ausgeschlossen werden könne.

Wenn die beschwerdeführende Partei dagegen vorbringt, es würde der Ausnahmeregelung des § 81 Abs. 2 GewO 1994 gar nicht bedürfen, wenn man, wie die belangte Behörde, bereits von jeder denkmöglichen ("abstrakten") Gefährdung ausgehen würde, ist sie im Ergebnis im Recht, wie schon ein Blick auf den eindeutigen Wortlaut und den normativen Zusammenhang der in Frage stehenden Regelung zeigt:

Abs. 2 des § 81 GewO 1994 nennt nämlich gerade Ausnahmen von der allgemeinen Regel des § 81 Abs. 1 GewO 1994, und zwar Tatbestände, bei deren Vorliegen eine Genehmigungspflicht der Änderung (eben) entfällt. Überwiegend handelt es sich dabei, wie der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 16.874/2003 ausgeführt hat, um - "an sich der Genehmigungspflicht gemäß Abs. 1 unterliegende - Änderungen, bei denen auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen (z.B. §§ 79 und 82 GewO 1994, § 12 Luftreinhaltegesetz für Kesselanlagen) die Änderung der Betriebsanlage angeordnet wird bzw. vorgesehen ist, um eine Verbesserung der Emissionssituation zu bewirken.

Folgt man aber - wie der Verwaltungsgerichtshof - dieser Auffassung des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis VfSlg. 16.874/2003 (Entfall einer an sich gegebenen Genehmigungspflicht gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 im Hinblick auf die Ausnahmeregelung des § 81 Abs. 2 GewO 1994 bei den dort genannten Tatbeständen), so hat dies nahe liegend - mangels jeglichen Anhaltspunktes für eine Differenzierung - ganz allgemein für die Ausnahmeregelungen des § 81 Abs. 2 GewO 1994 zu gelten:

Die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 81 Abs. 2 GewO 1994 - also auch der Z. 9 - hängt nicht davon ab, ob - wie die belangte Behörde meint - eine Beeinträchtigung der "sonstigen gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Schutzbereiche ... ausgeschlossen werden" könne. Eine solche Sicht läuft darauf hinaus und wird dies im angefochtenen Bescheid auch ausdrücklich angesprochen, dass die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des § 81 Abs. 2 (hier) Z. 9 GewO 1994 bei einer Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 GewO 1994 auszuschließen sei.

Eine solche Sicht verkennt den dargestellten Charakter der Tatbestände des § 81 Abs. 2 GewO 1994 als Ausnahmeregeln von der Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 GewO 1994. Von einer solchen Sicht ist im Übrigen der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 16.824/2003 eben nicht ausgegangen, wenn er ausführte, dass die (damalige) Z. 7 des § 81 Abs. 2 GewO 1994 (im Zusammenhalt mit § 359b Abs. 1 Z. 2 GewO 1994) kein Verfahren zum Schutz der Rechtsgüter des § 74 Abs. 2 sowie § 77 Abs. 3 und 4 GewO 1994 zulasse (und insofern das Argument des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit im verfassungsgerichtlichen Verfahren verwarf, § 81 Abs. 2 GewO 1994 könne nicht losgelöst von dessen Abs. 1 gesehen werden und es daher verfehlt sei, eine Genehmigungsfreiheit nach Abs. 2 anzunehmen, wenn die Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 beeinträchtigt werden könnten). Der Gesetzgeber ging im Falle des § 81 Abs. 2 Z. 9 davon aus, dass von vornherein sichergestellt sei, die Schutzgüter des § 74 Abs. 2 GewO 1994 würden nicht schlechter gestellt.

An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, wenn die belangte Behörde ihre Rechtsansicht auf das - zur Z. 5 des § 81 Abs. 2 GewO 1994 ergangene - hg. Erkenntnis vom 24. April 1990, Zl. 89/04/0194, zu stützen sucht. Sie verkennt nämlich, dass es im damaligen Beschwerdefall nur um den Maßstab für die Beurteilung der "Gleichartigkeit" (der ersetzten Maschinen usw.) ging und der Verwaltungsgerichtshof unter Rückgriff auf den Einleitungssatz des § 81 Abs. 2 GewO 1994 ausgesprochen hat, dass hinsichtlich "Gleichartigkeit" beim beabsichtigten Austausch von Maschinen usw. auf die vom Genehmigungsbescheid erfassten Maschinen usw. abzustellen ist (und nicht auf die, wie vom damaligen Beschwerdeführer vorgebracht, tatsächlich vorhandenen, von der bestehenden Genehmigung nicht erfassten Maschinen). Ein solcher "Vergleichsmaßstab" wird im Übrigen auch für die Beurteilung der "Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen" (Z. 9 des § 81 Abs. 2 leg. cit.) heranzuziehen sein, dass sich nämlich diese (nicht nachteilig beeinflussenden) Änderungen auf den durch die erteilten Genehmigungen bestehenden Konsens - und nicht auf bloß tatsächliche Gegebenheiten - zu beziehen hat.

Ausgehend vom vorliegenden Beschwerdefall sind beim Verwaltungsgerichtshof auch keine Bedenken entstanden, der Gesetzgeber würde durch die in Frage stehende Ausnahmeregelung im Vergleich zum sonstigen, von ihm geschaffenen Standard in unsachlicher Weise differenzieren. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher aus Anlass dieses Beschwerdefalles auch nicht veranlasst, beim Verfassungsgerichtshof einen Gesetzesprüfungsantrag zu stellen.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333, insbesondere auf deren Art. III Abs. 2. Die Umrechnung beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 14. September 2005