TE OGH 1987/10/28 2Ob671/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Marion S***, geboren am 20. Juni 1977, und mj. Claudia S***, geboren am 16. August 1979, infolge Rekurses der Mutter Gerda S***, Arbeiterin, 2734 Puchberg am Schneeberg, Eichbergweg 2, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgerichtes vom 21. September 1987, GZ R 278/87-52, womit der Rekurs gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgerichtes vom 23. Juli 1987, GZ R 278/87-48, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Über Antrag der Mutter erhöhte das Erstgericht den vom Vater für seine ehelichen Kinder zu leistenden Unterhalt derart, daß er ab 1. September 1986 für die mj. Marion S*** monatlich S 1.500,-- und für die mj. Claudia S*** monatlich S 1.300,-- zu leisten habe. Es ging davon aus, daß der Vater als Zimmermann im Jahre 1986 ein Nettoeinkommen von S 104.521,15 bezogen habe. Zu diesem komme der Nettoertrag der ihm gehörigen und von ihm betriebenen Landwirtschaft sowie der anzurechnende Eigenverbrauch selbsterzeugter Produkte, sodaß sich ein jährliches Gesamtnettoeinkommen von S 172.246,-- und damit ein monatliches Nettoeinkommen von S 14.343,-- ergebe. Auf dessen Grundlage erschienen unter Berücksichtigung der Auslagen des Vaters die zuerkannten Unterhaltserhöhungen gerechtfertigt. Die vom Vater an seine Mutter erbrachten Ausgedingsleistungen von jährlich S 14.000,-- stellten keine Abzugspost dar.

Das Rekursgericht änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, daß es dem Erhöhungsantrag nur teilweise stattgab. Es sprach der mj. Marion einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 1.300,-- und der mj. Claudia einen solchen von monatlich S 1.100,-- zu. Die vom Erstgericht angenommene Unterhaltsbemessungsgrundlage berichtigte es in mehrfacher Hinsicht, wobei es die Ausgedingsleistungen des Vaters an seine Mutter für die ihm übergebene Landwirtschaft als abzugsfähig erachtete. Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes erhob die Mutter einen Revisionsrekurs, welchen das Rekursgericht unter Hinweis auf die Bestimmung des § 14 Abs. 2 AußStrG und die diesbezügliche Judikatur zurückwies.

Mit dem vorliegenden Rekurs ficht die Mutter den rekursgerichtlichen Zurückweisungsbeschluß an. Sie beantragt die ersatzlose Aufhebung dieses Beschlusses und die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung. Zur Begründung bringt sie vor, entgegen der rekursgerichtlichen Ansicht betreffe die Frage, ob die Ausgedingsleistungen des Vaters an seine Mutter als bloß vertragliche Unterhaltsleistungen bei der Bemessung des Unterhaltes der Kinder berücksichtigt werden könnten, den Grund des Unterhaltsanspruches dieser Kinder, sodaß ihr Revisionsrekurs nicht zurückgewiesen hätte werden dürfen.

Gemäß § 14 Abs. 2 AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz, womit über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche entschieden wurde, unzulässig und im Sinne des letzten Satzes dieser Bestimmung vom Erstgericht zurückzuweisen. Hat das Erstgericht eine solche Zurückweisung unterlassen, so ist sie vom Gericht zweiter Instanz auszusprechen. Der dagegen gerichtete Rekurs ist zulässig (1 Ob 682/83, 1 Ob 673/85 ua.). Das vorliegende Rechtsmittel der Mutter ist somit zulässig. Es ist aber nicht gerechtfertigt.

Zum Unterhaltsbemessungskomplex gehört nach Punkt II 3 des Judikates 60 neu und der diesbezüglichen ständigen Rechtsprechung die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen. Zur Leistungsfähigkeit zählt u.a. die Frage der dem Unterhaltspflichtigen zur Verfügung stehenden Mittel (7 Ob 610/77; EFSlg. 32.539; 5 Ob 690/80; 1 Ob 627/87 uva.) und damit auch, ob bestimmte Auslagen sein unterhaltspflichtiges Einkommen schmälern (6 Ob 240/66, 2 Ob 247/74), wie z.B. Belastungen des Unterhaltsverpflichteten durch die mit seinem Liegenschaftsbesitz verbundenen Aufwendungen (3 Ob 570/77).

Vorliegendenfalls wurden die Einnahmen des - auch als Zimmermann berufstätigen - Vaters aus seiner Landwirtschaft vom Erstgericht in einer Höhe von rund S 68.000,-- in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einbezogen, die mit dem Erwerb dieser Landwirtschaft, deren Erträgnisse die Unterhaltsbemessungsgrundlage solcherart erhöhten, verbundenen monatlichen Ausgedingeleistungen an seine Mutter jedoch unberücksichtigt gelassen. Wenn das Rekursgericht diese als sein Einkommen aus der Landwirtschaft schmälernde Auslagen erachtete und bei der Festsetzung der Unterhaltsbemessungsgrundlage berücksichtigte, so handelt es sich hiebei um eine der Unterhaltsbemessung angehörende Beurteilung. Demgemäß hat das Rekursgericht den Revisionsrekurs der Mutter unter Hinweis auf die Bestimmung des § 14 Abs. 2 AußStrG zu Recht zurückgewiesen. Dem vorliegenden Rekurs war somit ein Erfolg zu versagen.