TE OGH 1987/10/28 3Ob105/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***-A*** Gesellschaft m.b.H., Wien 1., Rotenturmstraße 5-9, vertreten durch Dr. Herbert Hochegger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Franz W***, Internationale Transporte Gesellschaft m.b.H., Salzburg, Ernest-Thunstraße 8, vertreten durch Dr. Gerald Jahn, Rechtsanwalt in Salzburg, und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin S*** L***-H***, Salzburg,

Residenzplatz 7, vertreten durch Dr. Othmar Taferner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Entscheidung über einen Widerspruch gegen die Zuweisung von 2,820.756,68 S, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 12. November 1986, GZ. 32 R 171/86-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Zell am See vom 6. März 1986, GZ. 2 C 397/84-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin binnen 14 Tagen die mit je S 25.218,52 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin je S 1.965,32 Umsatzsteuer und je S 3.600 Barauslagen) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 16. Dezember 1980 wurde der im Eigentum der Gertrude P*** stehende Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 80, Grundbuch Atzing, der beklagten Partei um das Meistbot von 6,1 Mio S zugeschlagen. Mit Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes vom 10. Juni 1981, E 7046/79-41, (erster Rechtsgang) wurden rechtskräftig Vorzugsposten von S 314.368,68 und S 6.388,--, das sind zusammen S 320.756,68, zugewiesen. Mit Verteilungsbeschluß vom 21. November 1984, E 7046/79-63, (zweiter Rechtsgang) wurden S 5,600.000 der Ersteherin als Zessionarin zur vollständigen Berichtigung des zu Gunsten der Nebenintervenientin in COZ 56 einverleibten Höchstbetragspfandrechtes zugewiesen, während der Meistbotrest von S 179.243,32 der klagenden Partei zur teilweisen Berichtigung ihres zu COZ 65 einverleibten Höchstbetragspfandrechtes von S 3,000.000 zugewiesen wurde.

Die klagende Partei hatte gegen die Zuweisung zu COZ 56, soweit sie mit dem Teilbetrag von S 2,820.756,68 mit ihrer eigenen Forderung nicht zum Zuge kam, einen Widerspruch erhoben, mit dem sie auf den Rechtsweg verwiesen wurde.

Ihren Widerspruch hatte die klagende Partei in der am 12. März 1984, 16. April 1984 und 18. Juni 1984 durchgeführten Verteilungstagsatzung damit begründet, daß die beklagte Partei und ihr Geschäftsführer beim Kauf der Liegenschaften EZ 1351 und 1665, beide Grundbuch Liefering, und des im Eigentum des Karl P*** stehenden Hälfteanteils der Liegenschaft EZ 80, Grundbuch Atzing, die Verpflichtung übernommen hätten, mit dem Gesamtkaufpreis von S 33,000.000 für die Lastenfreistellung aller dieser Liegenschaften, also auch des versteigerten Hälfteanteiles von EZ 80 zu sorgen. Die Nebenintervenientin sei aus diesen S 33,000.000 (bzw. aus dem für den Hälfteanteil der EZ 80 Grundbuch Atzing an Karl P*** geschuldeten Kaufpreis von S 6,000.000) voll befriedigt worden. Im Zeitpunkt der Zession habe daher keine übertragbare Forderung mehr bestanden. Eine zusätzliche Zessionsvaluta sei nicht bezahlt worden und die Zession daher als unentgeltliches Rechtsgeschäft mangels Notariatsaktes oder überhaupt als Scheingeschäft unwirksam. Die klagende Partei brachte rechtzeitig die Klage nach § 232 EO ein und begehrte, ihr aus dem Meistbot insgesamt S 3,000.000, also zusätzlich S 2,820.756,68, zuzuweisen.

Die beklagte Partei und die auf ihrer Seite dem Verfahren beigetretene Nebenintervenientin beantragten die Abweisung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es ging nach teilweiser Beweiswiederholung im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Im Jahr 1980 schuldeten Karl P***, Gertrude P*** und Karl Dietmar P*** als Solidarschuldner der Nebenintervenientin etwas mehr als 27 Mio. S.

Für diese Kreditforderungen der Nebenintervenientin hafteten unter anderem folgende Liegenschaften.

1. EZ 80, Grundbuch Atzing, je zur Hälfte im Eigentum der Gertrude P*** (über deren Vermögen der Konkurs eröffnet war) und des Karl P***.

2. EZ 1351, Grundbuch Liefering, je zur Hälfte im Eigentum der Gertrude P*** und des Karl P***.

3. EZ 1665, Grundbuch Liefering, im Eigentum des Karl Dietmar P***.

Gemäß der Pfandbestellungsurkunde vom 1. März 1976 hafteten diese drei Liegenschaften (sowie eine weitere Liegenschaft) bis zum Höchstbetrag von S 5,600.000 (das ist das Pfandrecht COZ 56 der EZ 80) für jeden schon gewährten und alle in Zukunft zu gewährenden Kredite und alle aus der Geschäftsverbindung der Kreditnehmer mit der Nebenintervenientin schon erwachsenen oder in Zukunft erwachsenden Forderungen aus welchem Rechtstitel immer. Auf den Liegenschaften EZ 1351 und 1665, je Grundbuch Liefering, haftete weiters ein Höchstbetragspfandrecht von 21 Mio S (erwähnt im Schreiben vom 22. August 1980).

Im Jahr 1980 kam es zu Verhandlungen über einen Verkauf der drei angeführten Liegenschaften an die beklagte Partei und ihren Geschäftsführer. Auch der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gertrude P*** und die Nebenintervenientin waren daran interessiert, Käufer zu finden.

Die beklagte Partei und ihr Geschäftsführer boten zunächst einen Gesamtkaufpreis von 33 Mio S an.

Die Nebenintervenientin teilte mit Schreiben vom 1. Juli 1980 mit, sie sei mit dieser Summe einverstanden, wenn die Käufer außer den Forderungen der Nebenintervenientin, der B*** und des B*** B*** & Comp. alle weiteren auf der Liegenschaft haftenden Lasten, darunter die Höchstbetragshypothek der klagenden Partei von 3 Mio S, zusätzlich übernähmen. Die Nebenintervenientin wies darauf hin, daß die Entscheidung von den Grundstückseigentümern und nicht von ihr als bloßer Pfandgläubigerin zu treffen sei, und bot weiters die Übernahme von Kosten von S 300.000 an. Die beklagte Partei und ihr Geschäftsführer machten mit Schreiben vom 22. August 1980 folgendes Gegenangebot: Sie würden die Liegenschaft EZ 1351, Grundbuch Liefering, um S 25,638.464 die Liegenschaft EZ 1665, Grundbuch Liefering, um S 1,361.536 und den Hälfteanteil des Karl P*** an der Liegenschaft EZ 80, Grundbuch Atzing, um 6 Mio S kaufen, was einen Gesamtkaufpreis von 33 Mio S ergibt. Vom Kaufpreis würden 13 Mio S sofort erlegt, weitere 20 Mio S seien von der Nebenintervenientin zu kreditieren, wobei das oben erwähnte Höchstbetragspfandrecht auf der Liegenschaft EZ 1351 Grundbuch Liefering mittels Schuldübernahme des Geschäftsführers der beklagten Partei haften solle. Aus dem Betrag von 13 Mio S habe die Nebenintervenientin die Forderungen der B*** und des B*** B*** & Comp. abzudecken (für welches Höchstbetragspfandrechte von zweimal 7 Mio S und S 4,400.000 hafteten). Es sei vorgesehen, daß die beklagte Partei den Hälfteanteil der Gertrude P*** an der Liegenschaft EZ 80 Grundbuch Atzing im anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren erwerbe, die Nebenintervenientin aber das Pfandrecht COZ 56 im Höchstbetrag von S 5,600.000 der beklagten Partei zediere (was im Ergebnis bedeutete, daß die beklagte Partei diesen Teilbetrag nicht als Meistbot erlegen mußte). Weiters müsse die Nebenintervenientin die angebotenen Kosten von S 300.000 tragen. Die Nebenintervenientin war mit diesem Gegenanbot gemäß ihrem Schreiben vom 26. August 1980 einverstanden.

Rechtsanwalt Dr. W*** vertrat in den Verhandlungen mit der Nebenintervenientin nicht nur die beklagte Partei und ihren Geschäftsführer, sondern auch die Eheleute Gertrude und Karl P***. Im Sinne dieser getroffenen Vereinbarungen kam es zum Abschluß folgender Kaufverträge:

1. Mit Kaufvertrag vom 26. August 1980 (Beilage C) verkaufte Karl P*** seine ideelle Hälfte an der EZ 80, Grundbuch Atzing, um 6 Mio S an die beklagte Partei. Im Punkt III quittiert der Verkäufer, den Kaufpreis durch Zahlung an die grundbücherlich gesicherten Pfandgläubiger erhalten zu haben.

2. Mit Kaufvertrag vom selben Tag (Beilage F) verkaufte Karl Dietmar P*** die Liegenschaft EZ 1665, Grundbuch Liefering, um

S 1,600.000 an die beklagte Partei. In Punkt III quittiert der Verkäufer den Erhalt des Kaufpreises, mit dem ein Teil der grundbücherlich sichergestellten Forderungen der Nebeintervenientin berichtigt worden seien.

3. Mit Kaufvertrag vom selben Tag (Beilage G) verkaufte Karl P*** die ihm gehörige ideelle Hälfte der EZ 1351, Grundbuch Liefering, um S 10,400.000 an den Geschäftsführer der beklagten Partei. Der Verkäufer quittiert den Erhalt des Kaufpreises, mit dem die Pfandforderung der B*** FÜR A*** UND W*** AG zur Gänze und die Pfandforderung der Nebenintervenientin teilweise berichtigt worden seien. In einem Nachtrag, welcher vom Berufungsgericht nicht wiedergegeben wurde, wird festgehalten, daß der Käufer den Kaufpreis nicht in bar erlegt, sondern durch Übernahme einer Kreditforderung der Nebenintervenientin in Höhe des Kaufpreises leistet.

4. Mit Kaufvertrag vom 6. Oktober und 30. Oktober 1980, konkursgerichtlich genehmigt mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 3. November 1980 zu S 83/78, (Beilage F) verkaufte Dr. Hartmut R*** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gertrude P*** die ihr gehörige Hälfte der Liegenschaft EZ 1351 Grundbuch Liefering um 15 Mio S zu 2/3 an den Geschäftsführer der beklagten Partei und zu 1/3 an die beklagte Partei. In Punkt XII wird festgehalten, daß die Käufer den Kaufpreis im Betrag von

S 9,600.000 durch Übernahme einer Kreditforderung der Nebenintervenientin entrichten werden, und die Käufer nahmen zur Kenntnis, daß vom Kaufpreis vor Zuweisung an die Pfandgläubiger Sondermassekosten zu 6 E 13/79 des Bezirksgerichtes Salzburg beglichen werden müssen.

Die von den Käufern bar bezahlten 13 Mio S wurden wie folgt

verwendet:

Zahlung an die B***               S 10,250.000

Kosten des Masseverwalters         S    830.000

B*** B*** & Comp.            S    500.000

Kosten RA Dr.W***             S    300.000

Zahlung an die Nebenintervenientin S  1,120.000

das sind zusammen                  S 13.000.000

Mit der am 5. September 1980 von der Nebenintervenientin, am 21. Oktober 1980 von Karl P*** und am 13. November 1980 vom Masseverwalter im Konkurs der Gertrude P*** gefertigten Vereinbarung trat die Nebenintervenientin ihre in Höhe von S 5,600.000, existent gewordene Kreditforderung und das zu COZ 56 und EZ 80 Grundbuch Atzing eingetragene Höchstbetragspfandrecht der beklagten Partei ab. Die Nebenintervenientin bestätigte in dieser Vereinbarung den "Empfang der Zessionsvaluta". Sie stimmte dieser Abtretung dadurch zu, daß sie im Verteilungsverfahren der Anmeldung der beklagten Partei nicht widersprach.

Die beklagte Partei und ihr Geschäftsführer hatten an sich kein Interesse am Erwerb der Liegenschaft EZ 80, Grundbuch Atzing, gehabt. Die von der Nebenintervenientin angebotene Forderungszession in Höhe von S 5,600.000 erschien aber als zusätzlicher Wert (wie schon erwähnt, ersparte sich die beklagte Partei als Ersteherin diesen Teil des Meistbotes), der ihnen schließlich den Kaufpreis von insgesamt 33 Mio S für die Liegenschaften akzeptabel erscheinen ließ.

Durch die Zahlung der 33 Mio S wurden die Forderungen der Nebenintervenientin nicht zur Gänze bezahlt, da vereinbarungsgemäß zuerst weitere Pfandgläubiger aus diesem Betrag zu befriedigen waren. Unter Berücksichtigung der erhaltenen S 21,120.000 (die obigen S 1,120.000 in bar und 20 Mio S als Kreditvaluta) war vielmehr noch ein S 5,600.000 übersteigender Forderungsbetrag offen. Es ist nicht erwiesen, daß der Kaufpreis von 6 Mio S (im Kaufvertrag betreffend den Hälfteanteil des Karl P*** an EZ 80 Grundbuch Atzing) von den Vertragsteilen zur Tilgung des Höchstbetragspfandrechtes COZ 56 auf der Gesamtliegenschaft bestimmt war.

Auf Grund dieser Feststellungen war das Berufungsgericht der Ansicht, daß durch die Gesamtvorgänge beim Verkauf der drei Liegenschaften die klagende Partei nicht benachteiligt worden sei. Der Nebenintervenientin habe es freigestanden, den Kaufpreis im Sinne der getroffenen Vereinbarungen zu verwenden. Falls es im Ergebnis dazu gekommen sein sollte, daß die Nebenintervenientin aus der versteigerten Liegenschaft einen zu hohen Erlös beansprucht habe, sei die klagende Partei auf die Rechte nach § 222 EO zu verweisen. Die Zession sei nicht unwirksam, ihr Titel sei die Gesamtvereinbarung, so daß ein Teil des Gesamtkaufpreises als Entgelt der Zession anzusehen sei. Anhaltspunkte dafür, daß die Nebenintervenientin jemals auf den Teilbetrag von S 5,600.000 aus dem strittigen Höchstbetragspfandrecht verzichtet habe, lägen nicht vor.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat zum Schreiben vom 1. Juli 1980 festgestellt, daß dieses nicht den Inhalt der endgültigen Vereinbarung wiedergibt. Die in den einzelnen Kaufverträgen enthaltenen Widmungsformulierungen wurden vom Berufungsgericht größtenteils ohnedies angeführt, lediglich beim Kaufvertrag Beilage G (Verkauf der dem Karl P*** gehörigen Liegenschaftshälfte EZ 1351 Grundbuch Liefering) fehlt die Wiedergabe der "Ergänzung" ohne Datum. Da jedoch diese Urkunde von der klagenden Partei vorgelegt wurde und die beklagte Partei ihre Echtheit anerkannte (S 34 des Aktes), kann ohne weiteres auch der Inhalt dieser Ergänzung als festgestellt gelten.

In ihrer Rechtsrüge weicht die klagende Partei in vielen Punkten von den Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichtes ab. Das Schreiben der Nebenintervenientin vom 1. Juli 1980 gibt nach diesen allein maßgebenden Feststellungen gerade nicht den Inhalt der von den Parteien getroffenen Gesamtvereinbarung wieder. Die dort vorgesehene Freilassung gegen Zahlung von 33 Mio S ist also nicht vereinbart worden, der dort vielleicht enthaltene Verzicht kam nicht zustande. Ein Widerspruch zum Kuratoriumsbeschluß laut diesem Schreiben ist unmaßgebend, weil es später zu einer geänderten Vereinbarung kam. Die strittige Kreditforderung war noch nicht erloschen. Es wurde gerade nicht vereinbart, daß die Nebenintervenientin auch der Löschung der strittigen Hypothek zustimmen müsse. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichtes ergibt sich zwar, daß die wirklich getroffenen Vereinbarungen den Zweck hatten, der beklagten Partei die Zahlung des Meistbotteiles von S 5,600.000 zu ersparen. Keineswegs ist aber den Feststellungen zu entnehmen, daß diese Vereinbarung "ausschließlich" deshalb getroffen wurde, um dadurch die Nachhypothekare zu schädigen. Festgestellt wurde vielmehr, daß dadurch der Gesamtkaufpreis für die beklagte Partei und ihren Geschäftsführer "akzeptabel" wurde. Soweit die Rechtsrüge gesetzmäßig ausgeführt wurde, ist den Ausführungen in der Revision folgendes entgegenzuhalten:

Aus dem Umstand, daß im Schreiben vom 22. August 1980 nur von der Abtretung des Pfandrechtes, nicht aber auch von der Abtretung der diesem Pfandrecht zugrunde liegenden Forderung die Rede ist, ist für die klagende Partei nichts zu gewinnen; denn in der Abtretungsurkunde selbst wurde auch die gesicherte Forderung abgetreten. Werden die zwischen den beteiligten Liegenschaftseigentümern als Verkäufern, der beklagten Partei und ihres Geschäftsführers als Käufern, und der Nebenintervenientin als Pfandgläubigerin abgeschlossenen Vereinbarungen in ihrem Gesamtinhalt betrachtet, so war im Ergebnis vereinbart, daß die Käufer durch die Zahlung von insgesamt 33 Mio S im Teilbetrag von S 5,600.000 die diesbezügliche Teilkreditforderung der Nebenintervenientin gegenüber den Verkäufern einlöste und Forderung und Pfandrecht an die beklagte Partei übertragen würden. Die Feststellungen des Berufungsgerichtes über den Inhalt der "abschließenden Vereinbarung" stützten sich nicht nur auf die Korrespondenz, sondern auch auf verschiedene Zeugenaussagen, sodaß nicht mehr eine bloße Urkundenauslegung vorliegt. Im übrigen könnte aber aus dem Hinweis auf das Schreiben vom 1. Juli 1980 sowohl im Schreiben vom 22. August 1980 als auch im Schreiben vom 26. August 1980 weder auf einen Dissens noch auf eine gänzliche Übernahme der ersten Vorschläge der Nebenintervenientin laut ihrem Schreiben vom 1. Juli 1980 geschlossen werden. Mit der Akzeptierung des im Schreiben vom 22. August 1980 von der beklagten Partei und ihrem Geschäftsführer gemachten Gegenvorschlages durch das Schreiben

der Nebenintervenientin vom 26. August 1980 ("... und erklären

hiemit, der von ihnen vorgeschlagenen Erledigung ... voll

entsprechen zu können") wurde vielmehr der alte Vorschlag vom 1. Juli 1980 in einem entscheidenden Punkt abgeändert. Weshalb die Nebenintervenientin einem Gegenvorschlag nicht zustimmen hätte dürfen, ist bei der geltenden Vertragsfreiheit nicht ersichtlich. Auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben durch Mißbrauch des rechtsgeschäftlichen Verkehrs (etwa im Sinne der in der Revision zitierten Entscheidung SZ 47/104) zur Schädigung der klagenden Partei im Zusammenhang mit den von der Nebenintervenientin der beklagten Partei und den Liegenschaftseigentümern abgeschlossenen Vereinbarungen hat sich die klagende Partei in ihrem Widerspruch in der Verteilungstagsatzung nicht berufen. Damit ist es aber der klagenden Partei verwehrt, diesen Gesichtspunkt in der den Widerspruch ausführenden Klage nach § 232 EO geltend zu machen. In dieser Klage können nämlich nur jene Rechtsgründe geltend gemacht werden, die Gegenstand des auf den Rechtsweg verwiesenen Widerspruchs waren (Heller-Berger-Stix 1586 mwN).

Dasselbe gilt für den in der Verteilungstagsatzung gleichfalls nicht geltend gemachten Rechtsgrund, die Nebenintervenientin und die Liegenschaftseigentümer seien bei der Ausnützung der einzelnen Simultanhypotheken rechtswidrig vorgegangen. Es ist daher auch nicht auf die Lehre von Hoyer oder die in der Entscheidung 1 Ob 634/86 = JBl 1987, 113 behandelten Rechtsfragen (dort ging es darum, daß ein Simultanpfandgläubiger unverhältnismäßige Befriedigung aus einer von mehreren Liegenschaften zum Nachteil eines Nachhypothekars dann verlangen könne, wenn dies dem Innenverhältnis zwischen ihm und den Eigentümern der simultanbelasteten Liegenschaften entspreche) näher einzugehen. Zutreffend hat schon das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß die klagende Partei im Verteilungsverfahren keinen Antrag auf Einverleibung eines Ersatzanspruches stellte; die klagende Partei hat aber auch nicht etwa unabhängig von einem solchen Ersatzanspruch den Antrag gestellt, die beklagte Partei (als Zessionarin der Nebenintervenientin) in einem anderen Verhältnis zu befriedigen, als dies ihrer Anmeldung entsprach, weil mehrere Liegenschaften oder beide Liegenschaftshälften der EZ 80 Grundbuch Atzing im selben Maße zur Befriedigung der Forderung der Nebenintervenientin beitragen müßten. Es muß daher auch nicht zur Bedeutung der Bestimmungen des § 15 GBG und der §§ 458 und 1360 ABGB Stellung genommen werden.

Neu ist auch der Rechtsgrund, die beklagte Partei müsse sich zumindest die Kostenbeträge von S 300.000 und S 830.000 anrechnen lassen, weil die Verkäufer der Liegenschaft für diese Kosten nicht gehaftet hätten oder es sich um Sondermassekosten handle. Es bedarf daher auch keiner ergänzenden Feststellungen zu diesen beiden Kostenbeträgen.

Näher einzugehen ist hingegen auf die im Widerspruch geltend gemachte Frage, ob es durch die Zahlung der 33 Mio S insgesamt oder zumindest durch die Zahlung von 6 Mio S für den Hälfteanteil des Karl P*** an der Liegenschaft EZ 80, Grundbuch Atzing, zur Befriedigung auch derjenigen Forderungen kam, die durch das Höchstbetragspfandrecht COZ 56 gesichert waren.

Aus den in den einzelnen Kaufverträgen enthaltenen Widmungserklärungen läßt sich entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nur folgendes ableiten:

1. Im Kaufvertrag Beilage C (Liegenschaftshälfte der EZ 80) werden 6 Mio S als Zahlung an die grundbücherlich gesicherten Gläubiger bestätigt, mit welcher Formulierung die Höchstbetragshypothek der Nebenintervenientin COZ 56 von S 5,600.000 gemeint sein kann, ohne daß dies aber zwingend feststeht; es könnten auch andere Pfandforderungen gemeint sein, zB die zu COZ 68 eingetragene Hypothek von 3 Mio S für die Gebrüder L***.

2. Im Kaufvertrag Beilage F (EZ 1665) ist festgehalten, daß der gesamte Kaufpreis von S 1,600.000 der Nebenintervenientin zufließen solle.

3. Im Kaufvertrag Beilage E (Hälfteanteil des Karl P*** an EZ 1351) ist einerseits im Punkt III gesagt, daß die Forderung der B*** zu befriedigen ist, während ein der Höhe nach nicht genannter Restbetrag der Nebenintervenientin zufließen solle. Mit dem in der Revision erwähnten Nachtrag (auf den oben schon eingegangen wurde) wurde aber diese ursprüngliche Widmung dahin geändert, daß der gesamte Kaufpreis dadurch entrichtet werde, daß der Käufer die Kreditforderung der Nebenintervenientin in gleicher Höhe zur Alleinzahlung übernimmt. Diese Bestimmung könnte bedeuten, daß abweichend von Punkt III der gesamte Kaufpreis zur Tilgung der Forderung der Nebenintervenientin gewidmet werde; sie kann aber auch bloß eine Vereinbarung über die Form der Leistung des Kaufpreises beinhalten.

4. Im Kaufvertrag Beilage F ist im Punkt III festgehalten, daß der Kaufpreis an die Grundbuchsgläubiger nach Maßgabe des gerichtlichen Verteilungsbeschlusses verteilt werde, welche Bestimmung in Punkt XIII dahin geändert wurde, daß die Bezahlung des Kaufpreises im Teilbetrag von S 9,600.000 durch Übernahme der Darlehensschuld gegenüber der Nebenintervenientin (wie Ergänzung im Kaufvertrag Beilage G, so daß insgesamt 20 Mio S übernommen wurden) und S 5,400.000 in bar erlegt würden, welcher Betrag wie vorgesehen nach Maßgabe des gerichtlichen Verteilungsbeschlusses zu verteilen sei. Auch hier ist unklar, ob nur die Form der Zahlung des Kaufpreises geregelt werden sollte oder ob eine endgültige Zahlungswidmung vereinbart war.

Bei der Berechnung der klagenden Partei (S 13 der Revisionsschrift) trifft daher nur die Post von S 1,600.000 im Kaufvertrag Beilage F zu, alle anderen Zahlen sind nach den getroffenen Feststellungen nicht zwingend. Ob nämlich ein Teil des Kaufpreises bar oder durch Übernahme einer Kreditverbindlichkeit beglichen wurde, ändert am wirtschaftlichen Gehalt der Gesamtvereinbarung nichts. Die bloße Quittierung des Verkäufers, den Kaufpreis durch Weiterleitung an einen seiner Gläubiger erhalten zu haben, könnte im übrigen keine Widerlegung der Feststellungen der Vorinstanzen über die den einzelnen Gläubigern tatsächlich zugeflossenen Beträge bedeuten. Nach den in dritter Instanz nicht überprüfbaren Tatsachenfeststellungen dienten insgesamt nur S 1,120.000 aus den bar bezahlten 13 Mio S und ferner 20 Mio S aus der übernommenen Kreditforderung, also insgesamt S 21,120.000, wirklich der Abdeckung der Forderungen der Nebenintervenientin gegen ihre bisherigen Kreditnehmer, was zur Tilgung der Gesamtverbindlichkeit von über 27 Mio S nicht ausreichte. Insgesamt war daher die Kreditforderung der Nebenintervenientin noch nicht zur Gänze getilgt, als es zur Abtretung der strittigen Höchstbetragshypothek kam. Es kann auch nicht gesagt werden, daß die Nebenintervenientin dadurch auf Grund einer einzigen Hypothek sozusagen zweimal Befriedigung erlangt hätte. Wegen des wirtschaftlichen Zusammenhangs aller erwähnten Vorgänge geht es nicht an, einzelne Daten isoliert zu betrachten. Selbst wenn also 13 Mio S schon vor Fertigung aller Kaufverträge bezahlt wurden oder die Abtretung erst nach dem Abschluß einiger Kaufverträge erfolgte, ändert dies nichts daran, daß der Abtretung doch eine vorhandene Verbindlichkeit der Nebenintervenientin zugrunde lag. Richtig ist auf den ersten Blick, wenn man nur die in den einzelnen Kaufverträgen aufscheinenden Kaufpreise der einzelnen Liegenschaften berücksichtigt, daß die drei Liegenschaftseigentümer aus dem Verkauf der Liegenschaften ohne den Hälfteanteil der Gertrude P*** an EZ 80 den Betrag von 33 Mio S erzielten. Tatsächlich erzielten jedoch die Verkäufer in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht ohne weiteres diesen Erlös. Sie mußten vielmehr auf die Ausnützung der Pfandstelle in COZ 56 verzichten, was wirtschaftlich bedeutete, daß ihre Verbindlichkeit gegenüber der Nebenintervenientin mit dem Betrag von S 5,600.000 bestehen blieb, während die Pfandstelle ohne vorgenommene Abtretung von der Nebenintervenientin für Rechnung der Verkäufer (Tilgung ihrer Kreditverbindlichkeiten) ausgenützt werden hätte können. Damit zeigt sich aber auch, daß die Zession nicht unentgeltlich oder ohne Titel erfolgte. Rechtsgrund war die mehrfach erwähnte Gesamtvereinbarung, und Entgelt war der im einzelnen nicht genau feststehende Anteil am Gesamtkaufpreis von 33 Mio S, der in Wahrheit auf den von der beklagten Partei im Versteigerungsverfahren erstandenen Hälfteanteil und den dort ersparten Meistboterlag entfiel.

Es gibt damit keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Zession ein Scheingeschäft war, und sie bedurfte auch keines Notariatsaktes. Eine andere Sache mag es sein, daß die in den einzelnen Kaufverträgen angegebenen Kaufpreise in Wahrheit nicht den wirklich getroffenen Kaufvereinbarungen entsprechen. Korrekter wären etwa Kaufverträge gewesen, aus denen hervorgegangen wäre, daß die beklagte Partei und ihr Geschäftsführer einerseits die Liegenschaften EZ 1351 und 1665 sowie den Hälfteanteil des Karl P*** der EZ 80 kaufen und andererseits für Rechnung der Nebenintervenientin den Hälfteanteil der Gertrude P*** der EZ 80 ersteigern (die Nebenintervenientin hätte dann ohne jede Beanstandung ihr Pfandrecht geltend machen können), um dann auch diesen von der Nebenintervenientin zu kaufen und so für alle drei Liegenschaften insgesamt den Betrag von 33 Mio S plus S 500.000 (ist Differenz zwischen dem Meistbot von S 6,100.000 und den ersparten S 5,600.000) also S 33,500.000 zu zahlen, was das wirtschaftliche Ergebnis der als Einheit zu betrachtenden Gesamtvereinbarungen ist. Zwischen den Vertragspartnern muß aber im Sinne des § 916 Abs 1 ABGB das wirklich Vereinbarte gelten. Die klagende Partei ist kein Dritter im Sinne des § 916 Abs 2 ABGB. Sie hat auch nicht geltend gemacht, daß sie nur im Wissen um die in den Kaufverträgen angeführten Kaufpreise etwa noch Leistungen an die Liegenschaftseigentümer erbracht hätte.

Bei richtiger Würdigung der festgestellten Gesamtvereinbarung spricht auch nichts dafür, daß die Nebenintervenientin je auf irgendein Recht gegenüber Gertrude P*** oder der klagenden Partei verzichten wollte. Mag die Nebenintervenientin ursprünglich an die Preisgabe ihres Höchstbetragspfandrechtes COZ 56 gedacht haben, so bestand dafür kein Anlaß mehr, als die beklagte Partei die Abtretung dieses Rechtes forderte und die Nebenintervenientin dem zustimmte, weil es sonst vielleicht überhaupt nicht zum Abschluß der Gesamtvereinbarung gekommen wäre. Inwieweit auch ein einseitig erklärter Verzicht bindend ist (vgl. dazu Rummel in Rummel ABGB, Rz 3 zu § 1444), muß daher nicht untersucht werden. Ebensowenig bedarf es einer Erörterung, welche Bedeutung einem Anerkenntnis der abgetretenen Forderung durch den Masseverwalter zukäme. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.