TE OGH 1987/10/29 7Ob648/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Kfm. Helmut H***, Kaufmann, Seeboden, Unterhaus 41, vertreten durch Dr. Helmut Werthner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagten Parteien 1. Peter H***, Angestellter, Linz, Zaubertalstraße 44, 2. Rosemarie G***, München, Flaschenträgerstraße 16, beide vertreten durch Dr. Otto Kern und Dr. Wulf Kern, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung einer Dienstbarkeit und eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes und Einwilligung in die Einverleibung (Streitwert S 75.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 26. März 1987, GZ 5 R 22/87-47, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 28. Oktober 1986, GZ 25 Cg 394/84-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 3.737,08 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 339,73 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten sind die Kinder des Klägers aus dessen erster Ehe. Der Kläger ist Gesellschafter der Firma H. H*** Handelsgesellschaft mbH (im folgenden nur GesmbH) und seit ihrer Gründung im Sommer 1978 deren Geschäftsführer. Die Beklagten hatten Geschäftsanteile an der GesmbH unentgeltlich mit der Verpflichtung erhalten, sie auf Verlangen dem Kläger abzutreten. Auf Grund des Kaufvertrages vom 3. April 1979 sind die Beklagten je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 233 KG Lieseregg, mit dem Haus Seeboden, Unterhaus 41. Als der Kläger im Sommer 1981 auf der Liegenschaft der Beklagten einen Kredit von S 700.000,-- hypothekarisch sicherstellen lassen wollte, kam es zu Auseinandersetzungen zwischen den Streitteilen und zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger, gestützt auf eine mündliche Vereinbarung, die Feststellung, daß ihm an dem Haus Unterhaus 41, die Dienstbarkeit des Fruchtgenusses und an der Liegenschaft der Beklagten ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zustehe, und daß die Beklagten schuldig seien, in die grundbücherliche Einverleibung des Fruchtgenußrechtes und des Belastungs- und Veräußerungsverbotes auf der obgenannten Liegenschaft einzuwilligen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seinen Feststellungen hatte der Kläger seit Beginn der Siebzigerjahre die Absicht, ein Haus zu erwerben, das ihm als Wohnung und der GesmbH als Büro dienen sollte. Im Sommer 1979 stieß er auf die obgenannte Liegenschaft. Nach gemeinsamer Besichtigung durch die Streitteile wurde der Entschluß gefaßt, die Liegenschaft zu kaufen. Die Kaufverhandlungen führte der Kläger. Schon im September 1978 ließ sich der Kläger von einer Rechtsanwältin über Fruchtgenußrecht, Belastungs- und Veräußerungsverbot sowie weitgehende Verfügungsrechte über die Liegenschaft nach Art eines Treuhandverhältnisses beraten. Die Rechtsanwältin riet dem Kläger von einem Scheinvertrag ab. Da sich der Kläger von seiner beabsichtigten Vorgangsweise nicht abbringen ließ, empfahl sie ihm, sich das lebenslängliche Fruchtgenußrecht an der Liegenschaft von den Beklagten auszubedingen und dieses sowie ein Belastungs- und Veräußerungsverbot grundbücherlich eintragen zu lassen. Der Kläger hat jedoch mit den Beklagten eine solche Vereinbarung nicht getroffen. Am 3. April 1979 wurde der Kaufvertrag zwischen den Eigentümern der Liegenschaft als Verkäufern und den Beklagten als Käufern abgeschlossen. Der Kaufpreis betrug S 2,168.000,--. Er wurde durch Zahlung von S 710.481,48 und Übernahme von Hypotheken berichtigt. Zu dem vorgenannten Barbetrag kamen noch S 182.000,-- für das Inventar. Bei Vertragsunterfertigung wurden S 442.481,48 bar bezahlt, ein Betrag von S 450.000,-- wurde durch Banküberweisung beglichen. Der bar bezahlte Betrag wurde durch einen auf den Namen der Beklagten lautenden Wechselkredit finanziert, der in der Folge von der GesmbH abgedeckt wurde. Der GesmbH wurden bestimmte Räume vermietet. Aus den Mietzinseingängen wurden die Darlehens- und Kreditrückzahlungen geleistet.

Im Juli 1979 bezogen der Kläger und die Zweitbeklagte das Haus. Der Erstbeklagte hielt sich zu dieser Zeit in Indien auf. In der Folgezeit hielten sich die Beklagten vorwiegend in den Weihnachts-, Semester- und Sommerferien im Haus auf. Sie luden in dieser Zeit auch ihre Freunde und Bekannten und ihre Mutter ein und beherbergten sie. Die Beklagten benützten hiebei vorwiegend die im ersten Stock gelegenen Privaträume, und zwar der Erstbeklagte eine aus zwei Räumen bestehende Garconniere mit Bad und die Zweitbeklagte zwei Räume mit Bad. Gäste wurden in freien Räumen untergebracht. Die Gemeinschaftsräume, wie Küche, Speisekammer, das große Wohnzimmer im Erdgeschoß, der Garten und das Hallenbad wurden von den Familienangehörigen gemeinsam benützt. Die Benützung der nicht ausschließlich Firmenzwecken dienenden Räumlichkeiten erfolgte ohne besondere Vereinbarung im Rahmen der Familie. Man war sich darüber einig, daß alle Familienmitglieder einschließlich der Halbgeschwister der Beklagten das Haus nach Bedarf benützen können. Da die Beklagten nur während der Ferien das Haus benützten, konnte der Kläger während der übrigen Zeit über das gesamte Haus einschließlich des Gartens frei verfügen.

Der Kläger beabsichtigte zum Ausbau seines im Jahre 1980 in Linz gekauften Wohn- und Geschäftshauses einen Kredit von S 700.000,-- aufzunehmen und auf der Liegenschaft der Beklagten sicherzustellen. Über Ersuchen des Klägers richtete der Erstbeklagte im eigenen Namen und auch im Namen der Zweitbeklagten an die R*** S*** ein Ansuchen um Einräumung eines Kredites. Der Erstbeklagte machte den Kläger darauf aufmerksam, daß auch die Zweitbeklagte zustimmen müsse und forderte ihn auf, sich mit dieser in Verbindung zu setzen. Der Kläger sprach darüber mit der Zweitbeklagten jedoch nie. Der Kredit wurde von der R*** S*** bewilligt. Der Kreditvertrag und die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde sollten am 17. Juli 1981 bei der Generalversammlung der GesmbH von den Beklagten unterfertigt werden. Im Juni 1981 hatte der Kläger seinen rechtsfreundlichen Vertreter beauftragt, eine Urkunde zu verfassen, wonach die Beklagten ihm das Fruchtgenußrecht auf der Liegenschaft einräumen und ein Belastungsund Veräußerungsverbot zu seinen Gunsten und ein Wohnrecht zu Gunsten seiner Kinder aus dritter Ehe begründet wird (Beilage C). Anfang Juli 1981 überreichte der Kläger dem Erstbeklagten diese Urkunde und forderte ihn auf, hiezu Stellung zu nehmen. Der Erstbeklagte lehnte eine Stellungnahme mit der Begründung ab, daß er nicht wisse, was unter einem Fruchtgenußrecht und einem Belastungsund Veräußerungsverbot zu verstehen sei. Er erklärte, sich auch nicht vorstellen zu können, etwas zu unterschreiben, wodurch er sich so lange binden würde und ersuchte den Kläger, sich hierüber auch mit der Zweitbeklagten ins Einvernehmen zu setzen. Ein Wirtschaftstreuhänder, an den sich der Erstbeklagte zwecks Beratung gewandt hatte, klärte ihn über die Bedeutung eines Fruchtgenußrechtes und eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes auf und riet ihm ab, die Urkunde zu unterfertigen. Bei einem weiteren Gespräch zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten vertrat letzterer den Standpunkt, daß seine Stiefgeschwister jederzeit in dem Haus wohnen könnten, dies jedoch nicht schriftlich fixiert werden sollte. Auch sollte eine derartige Berechtigung nur bis zur Verehelichung der Stiefgeschwister dauern.

Der Erstbeklagte verlangte weiters die Berücksichtigung, daß die Beklagten während ihrer Urlaube in den Wintermonaten Dezember, Jänner und Februar sowie in den Sommermonaten Juli und August das Haus ohne Einschränkung für sich allein haben wollten und daß es dann ihnen und ihren Freunden ausschließlich zur Verfügung stehen sollte. Der Kläger sagte zu, sich deswegen wieder mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter in Verbindung zu setzen und eine neue Urkunde verfassen zu lassen. Welche Rechte dem Kläger eingeräumt werden sollten, wurde nicht abschließend besprochen. Bei einer Besprechung des Klägers mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter am 9. Juli 1981 wurde der letzte Absatz des Entwurfes Beilage C handschriftlich durch Abänderung der angeführten Gesetzesstelle "§ 521" in "§ 504 ff" und durch Einfügung der Worte "bis zu ihrer Verehelichung" ergänzt. Weder der handschriftlich ergänzte Entwurf noch die vom Kläger angefertigte Reinschrift wurden dem Erstbeklagten vorgelegt. Es kam zwischen diesem und dem Kläger über die Einräumung eines Fruchtgenußrechtes und eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes zu keinem weiteren Gespräch mehr. Als der Erstbeklagte die Zweitbeklagte am 16. Juni 1981 fragte, ob der Kläger mit ihr wegen des Fruchtgenußrechtes bereits gesprochen habe, verneinte sie dies. Der Erstbeklagte zeigte der Zweitbeklagten eine Kopie des ihm vom Kläger überlassenen Entwurfes und erklärte ihr, daß er diesen abgelehnt habe. Bei diesem Gespräch erfuhr die Zweitbeklagte erstmals von der beabsichtigten Kreditaufnahme und deren Sicherstellung. Sie ersuchte ihren Ehemann nach Seeboden zu kommen, um mit dem Kläger zu sprechen. Der Kläger lehnte jedoch vor Beginn der Generalversammlung ein Gespräch mit seinem Schwiegersohn ab. Auch nach der Generalversammlung lehnte der Kläger eine Erörterung der Kreditaufnahme und deren Sicherstellung ab. Als daraufhin die Beklagten eine Unterfertigung der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde verweigerten, kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen den Streitteilen. Diese trennten sich ohne über das Fruchtgenußrecht und das Veräußerungs- und Belastungsverbot gesprochen zu haben. Am folgenden Tag sprach der Kläger als Geschäftsführer der GesmbH die Entlassung des Erstbeklagten aus, forderte ihn auf, die Wohnung in Linz zu räumen, das Haus in Unterhaus zu verlassen und die Geschäftsanteile an der GesmbH zurückzugeben. "Das gleiche" sollte der Erstbeklagte auch der Zweitbeklagten ausrichten. Die Beklagten ersuchten den Klagevertreter um Vermittlung. Dieser teilte ihnen mit, daß der Kläger die Ansicht vertrete, die Beklagten wollten ihn aus dem Haus haben. Der Erstbeklagte versicherte dem Klagevertreter, daß eine solche Absicht nicht bestehe und alles so bleiben soll wie bisher.

Über Anraten des Klagevertreters richteten die Beklagten am 26. Juli

1981 folgendes Schreiben an den Kläger: "Lieber Vater, bevor Du die

von Dir angekündigten Schritte wirklich unternimmst, möchten wir

schon noch zu den aufgetretenen Problemen Stellung nehmen, da wir

der Meinung sind, daß da einige Mißverständnisse bestehen. Du gehst

anscheinend von der Annahme aus, daß wir Dir das Wohnrecht in

Seeboden nicht zugestehen wollen. Dies ist grundsätzlich falsch. Wir

hatten nie die Absicht, Dir das Recht, in Seeboden ..... zu wohnen,

zu verweigern. Falls Du Dich an unsere Unterredung anläßlich der

Generalversammlung zurückerinnerst, dann mußt Du wohl zugeben, daß

davon nie die Rede war und daß Du das von Dr. W*** vorbereitete

Papier gar nicht mehr zur Unterzeichnung vorgelegt hast, sondern das

Gespräch abrupt abgebrochen hast und zu keinen weiteren Gesprächen

bereit warst. Wir ..... möchten Dir auch noch sagen, daß die

momentane Situation von uns nie gewünscht und beabsichtigt war,

sondern unserer Meinung nach auf dem Mißverständnis bezüglich des

Wohnrechtes in Seeboden beruht ..... ".

Die vom Kläger dem Erstbeklagten gegenüber getroffenen Anordnungen wiederholte der Klagevertreter im Auftrag des Klägers mit Schreiben vom 30. Juli 1981 an beide Beklagte. Die Beklagten übertrugen auf Grund der von ihnen notariell eingegangenen Verpflichtung ihre Geschäftsanteile dem Kläger. Die Zweitbeklagte hatte den Erstbeklagten nur einmal anläßlich der Unterfertigung des Gesellschafsvertrages schriftlich bevollmächtigt, für sie einzuschreiten. Eine weitere Vollmacht, insbesondere zur Abgabe von Willenserklärungen bezüglich der Einräumung eines Fruchtgenußrechtes oder der Begründung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes auf der Liegenschaft hat sie dem Erstbeklagten nie erteilt. Nach der Rechtsansicht des Erstgerichtes sei mangels der erforderlichen Willensübereinstimmung zwischen den Streitteilen ein Vertrag über die Einräumung eines Fruchtgenußrechtes an den Kläger und die Begründung eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes zu seinen Gunsten nie zustandegekommen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteigt. Es verneinte das Vorliegen von Verfahrensmängeln, übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer einwandfreien Beweiswürdigung und teilte auch dessen Rechtsansicht.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Mit der Mängelrüge wiederholt der Kläger nur die bereits im Berufungsverfahren geltend gemachten Verfahrensmängel erster Instanz, die das Berufungsgericht als nicht gegeben erachtete. Hat das Berufungsgericht das Vorliegen der behaupteten Verfahrensmängel verneint, können diese nach ständiger Rechtsprechung, von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen (SZ 38/120), im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden (SZ 51/8; SZ 50/14 ua). Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens und die Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Vertrag durch korrespondierende Willenserklärungen der Beteiligten zustandekommt und die Vorverhandlungen so lange dauern, so lange nicht über die allfällige sachliche Einigung hinaus von beiden Seiten ausdrücklich oder konkludent der Abschlußwille (Bindungswille) erklärt wurde (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 5 zu § 861 mwN). Auf der Basis des festgestellten Sachverhaltes hat das Berufungsgericht zu Recht das Vorliegen korrespondierender Willenserklärungen mit Bindungswillen verneint. Bei der ersten Vorlage des schriftlichen Vertragsentwurfes an den Erstbeklagten lehnte dieser eine Stellungnahme überhaupt ab und brachte zum Ausdruck, nicht gewillt zu sein, sich so lange zu binden. Daraus eine Willenseinigung abzuleiten, unternimmt nicht einmal die Revision. Bei der zweiten Unterredung des Klägers mit dem Erstbeklagten präzisierte letzterer lediglich seinen Standpunkt zum Wohnrecht der Kinder des Klägers aus dritter Ehe und über den Zeitpunkt, zu dem das Haus den Beklagten ausschließlich zur Verfügung stehen soll. Welche Rechte dem Kläger letztlich eingeräumt werden sollen, wurde aber nicht abschließend besprochen. Der Kläger übernahm es vielmehr, einen neuen Vertragsentwurf verfassen zu lassen. Mit Rücksicht auf die letztgenannten Umstände kann es auch hier nicht zweifelhaft sein, daß jedenfalls ein Bindungswille vom Erstbeklagten nicht geäußert wurde und ein solcher auch nicht aus seinem Verhalten abzuleiten ist. Bei dieser Sachlage kann es unerörtert bleiben, ob der Erstbeklagte von der Zweitbeklagten bevollmächtigt war. Das Schreiben der Beklagten vom 26. Juli 1981 konnte der Kläger, selbst wenn man davon ausgeht, daß die Beklagten bei der Generalversammlung auch die Unterfertigung der vom Kläger vorbereiteten Urkunde über das Fruchtgenußrecht verweigert hätten, nach dem für die Beurteilung einer Willenserklärung maßgeblichen Empfängerhorizont schon deshalb nicht als Zustimmung zu dem von ihm begehrten Fruchtgenußrecht und Veräußerungs- und Belastungsverbot am ganzen Haus verstehen, weil in diesem Schreiben lediglich von Wohnrecht des Klägers die Rede ist und dieses Schreiben überdies nur eine Reaktion der Beklagten auf die vom Kläger geäußerte Ansicht ist, die Beklagten wollten ihn aus dem Haus haben.

Bei Beurteilung der Konkludenz eines Verhaltens ist im Hinblick auf den rechtsgeschäftlichen Willen ein strenger Maßstab anzulegen (Rummel aaO Rz 14 zu § 863 mwN). Es darf mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund "daran zu zweifeln" übrig bleiben (§ 863 ABGB). Solche Zweifel an der Einräumung eines Fruchtgenußrechtes an den Kläger liegen hier aber auf der Hand. Da die Beklagten das Haus nur während der Ferien benützten, konnte zwar der Kläger während der übrigen Zeit das Haus einschließlich des Gartens allein benützen. Der Annahme, daß dem Kläger aber auch das dingliche Recht eingeräumt werden sollte, die gesamte Sache ohne jede Einschränkung zu gebrauchen, steht schon der Umstand entgegen, daß dem Mietvertrag mit der GesmbH die Beklagten abschlossen und der Kläger auch sonst nie Verfügungen über das Haus traf, wie sie einem Usufruktuar zustehen.

Richtig ist, daß auch bei Feststellungsklagen der Zuspruch eines Minus zulässig ist. Eine Überschreitung des § 405 ZPO liegt hiebei dann nicht vor, wenn entweder ein quantitativ geringerer Umfang des Rechtes, dessen Feststellung begehrt wird, urteilsmäßig festgestellt wird oder aber anstelle des begehrten Rechtes ein qualitativ geringeres Recht festgestellt wird, das aber begrifflich in dem Recht oder Rechtsverhältnis, dessen Feststellung begehrt wird, zur Gänze seine Deckung findet (1 Ob 108/72 ua). In dem Recht, dessen Feststellung vom Kläger begehrt wurde, würde begrifflich aber nur ein Wohnungsfruchtgenußrecht seine Deckung finden. Ein solches ist aber auf Basis der Feststellungen der Vorinstanzen zu verneinen und wird auch von der Revision nicht behauptet. Die Feststellung eines Wohnungsrechtes im Sinne eines Gebrauchsrechtes bloß zum eigenen Bedürfnis oder ein bloß obligatorisches Wohnungsrecht stellte aber begrifflich und wegen der Verschiedenartigkeit der zur Anwendung kommenden Rechtssätze ein aliud dar.

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.