TE OGH 1987/11/3 10ObS123/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Bauer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Heinrich Basalka und Hermann Wachtberger als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Zivka P***, ohne Beschäftigung, 1040 Wien, Phorusgasse 7/1, vertreten durch Dr.Michael Binder, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei P*** D***

A*** (Landesstelle Wien), 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1.Juni 1987, GZ. 31 Rs 97/87-54, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Schiedsgerichtes der Sozialversicherung für Wien in Wien vom 27. Oktober 1986, GZ. 12 a C 31/86-44 (nunmehr 12 Cgs 31/86 des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien) bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit (§ 503 Abs.1 Z 2 ZPO) liegt nicht vor.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 22/106; ÖBl.1984, 109; EFSlg.49.387 uva) können vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz nicht als wesentliche Mängel des Berufungsverfahrens nach § 503 Abs.1 Z 2 ZPO geltend gemacht werden, wenn es sich nicht um ein vom Untersuchungsgrundsatz beherrschtes familienrechtliches Verfahren handelt.

Die Lehre, darunter auch Fasching an der in der Revision angegebenen Stelle (Zivilprozeßrecht, Rz 1909), hat diese Judikatur zwar wiederholt kritisiert, sich aber mit deren tragender Begründung, dem Obersten Gerichtshof könne doch nicht die Prüfung der vom Berufungsgericht verneinten, keine Nichtigkeit bewirkenden Mängel des Verfahrens erster Instanz obliegen, während ihm die Prüfung der vom Berufungsgericht verneinten Nichtigkeitsgründe nach § 519 Abs.1 ZPO verwehrt ist (vgl. JBl.1972, 569; EFSlg.49.387), ebensowenig auseinandergesetzt wie die Revisionswerberin. Der erkennende Senat hat in seiner bisher noch nicht veröffentlichten Entscheidung vom 6.10.1987, 10 Ob S 23/87, nicht nur kein Anlaß gesehen, von diesem überzeugend begründeten Rechtsprechungsgrundsatz abzugehen, sondern auch dargelegt, daß die erwähnte Ausnahme auf Sozialrechtssachen, in denen der Untersuchungsgrundsatz nicht gilt, nicht ausgedehnt werden kann. Die rechtliche Beurteilung des vom Erstgericht ausreichend festgestellten Sachverhaltes durch das Berufungsgericht ist richtig (§ 48 ASGG). Die Revisionswerberin übersieht, daß sie in den zahlreichen Verweisungstätigkeiten voll arbeitsfähig ist und deshalb das durch diese Tätigkeiten regelmäßig erzielbare Entgelt erwerben kann.

Der nicht berechtigten Revision war daher nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs.1 Z 2 lit.b ASGG.