TE OGH 1987/11/4 14ObA81/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Carl Hennrich und Mag.Karl Dirschmied als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ernst M***, Maurer, Sittal/Drau, Edlingerstraße 36, vertreten durch Dr.Robert Steiner, Rechtsanwalt in Spittal/Drau, wider die beklagten Parteien 1. A*** B*** A.P*** AG,

Wien 3.,Rennweg 12, 2. G.H*** Bauunternehmen, Bregenz, Mariahilferstraße 6, 3. H*** AG, Innsbruck, Rossaugasse 3,

4. W*** Handels-AG, Wien 9., Porzellangasse 4, sämtliche vertreten durch Dr.Alfred Strommer, Dr.Johannes Reich-Rohrwig und Dr.Georg Karasek, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 26.180,40 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 15.Oktober 1986, GZ. 3 Cg 3/86-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Spittal/Drau vom 19.April 1985, GZ. Cr 79/84-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 19.454,46 (darin S 1.649,06 Umsatzsteuer und S 1.314,80 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit S 3.789,75 (darin S 257,25 Umsatzsteuer und S 960,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 22.11.1983 bis Ende Juni 1984 bei den Beklagten, die sich zur "A*** F*** B***, P***-H***-H***-W***" zusammengeschlossen hatten, als Maurervorarbeiter beschäftigt. Wie mit den anderen Arbeitnehmern hatten die Beklagten mit dem Kläger einen Auslands-Dienstvertrag abgeschlossen, der im Punkt 1.1 die Bruttobezüge enthielt und dessen Punkt 7.1 vorsah, daß von diesen Bruttobezügen die Sozialversicherungsbeiträge nach dem ASVG abgezogen werden. Unter Punkt 8 wurde folgende Regelung getroffen:

"Pauschalabzug vom Bruttobezug:

Von Ihren in Punkt 1.1 genannten Bruttobezügen sowie Sonderzahlungen wird ein Pauschale von 15 % einbehalten. Die Arbeitsgemeinschaft übernimmt das volle Risiko für die über diesen Satz allenfalls anfallenden Abgaben im Gastgeberland. Am Jahresende wird eine Aufrollung der aus diesem Auslandseinsatz resultierenden Bezüge durchgeführt und mit der lt. österreichischer Lohnsteuertabelle darauf entfallenden Lohnsteuer verglichen. Im Falle einer durch den 15 %igen Pauschalbetrag sich ergebenden Mehrbelastung wird diese dem Arbeitnehmer durch die A*** vergütet. Dasselbe gilt für den Fall einer Veranlagung aus dem Titel Einkünfte aus diesem Ausland-Dienstvertrag."

Nach Punkt 12 sollte der Vertrag mit Ausnahme der Bestimmungen der österreichischen Kollektivverträge sowie der Arbeitszeitbestimmungen österreichischem Recht unterliegen (§ 44 Abs 3 IPRG).

Auf Grund des Punktes 8 der Vereinbarung behielten die Beklagten vom Lohn des Klägers insgesamt S 26.180,40 ein. Da sich der Kläger aber weder 1983 noch 1984 länger als 183 Tage in Ungarn aufgehalten hatte, unterlag er nach Art.15 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Ungarischen Volksrepublik zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen, Ertrag und Vermögen, BGBl.52/1976, nicht der ungarischen Einkommensteuer. Andererseits wurde für ihn auf Grund der Bestimmung des § 3 Z 14a EStG, da seine Beschäftigung im Ausland ununterbrochen über ein Monat währte, auch keine inländische Lohnsteuer abgeführt. Bei einer Beschäftigung des Klägers im Inland wäre eine Lohnsteuer angefallen, welche die Höhe des abgezogenen Betrages überstiegen hätte. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Zahlung des einbehaltenen Betrages von S 26.180,40 s.A. Den Beklagten sei bekannt gewesen, daß für den Kläger im Jahre 1983 zufolge einer Beschäftigung von nicht einmal zwei Monaten in Ungarn keine Lohnsteuer anfallen werde. Im Jahr 1984 hätten die Beklagten den Kläger so rechtzeitig gekündigt, daß ebenfalls keine Steuer für ihn zu entrichten gewesen sei. Obwohl der Kläger auch in Österreich nicht lohnsteuerpflichtig geworden sei, weigerten sich die Beklagten den nur vorläufig zur Bezahlung der Steuern einbehaltenen Betrag auszuzahlen. Diese Vorgangsweise sei sittenwidrig, führe zu einer ungerechtfertigten Bereicherung und verstoße gegen das Kautionsschutzgesetz.

Die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen. Mit dem Kläger sei eine Nettolohnvereinbarung in Höhe von 85 % des Bruttobezuges abgeschlossen worden, womit er mehr verdient habe als im Inland. Der dem Kläger bekannte Vertragszweck des Punktes 8 des Auslands-Dienstvertrages sei es gewesen, daß mit allen auf der Auslandsbaustelle eingesetzten Arbeitern eine Risikostreuung durch eine pauschale Abgeltung der Lohnsteuer vereinbart worden sei. Die Dauer des Einsatzes in Ungarn sei weder absehbar noch regulierbar gewesen; von dieser Einsatzdauer sei es aber abhängig gewesen, ob einem Arbeitnehmer die (höhere) ungarische oder die inländische Lohnsteuer abzuziehen war. Dadurch wären zwischen den Arbeitnehmern ungerechtfertigte und willkürliche Unterschiede in ihren Nettobezügen eingetreten. Daß diese Vereinbarung zum Vorteil der Arbeitnehmer getroffen worden sei, ergebe sich daraus, daß die Beklagten insgesamt S 2,460.158,60 an Lohnsteuer an den ungarischen Staat abgeführt, von den Arbeitnehmern aber nur S 2,283.877,18 einbehalten hätte. Eine Vergütung der ersparten Lohnsteuer sei vereinbarungsgemäß nur für den Fall vorgesehen gewesen, daß der Pauschalabzug von 15 % höher als der auf Grund der österreichischen Lohnsteuertabelle im Einzelfall fiktiv anfallende Lohnsteuerbetrag gewesen wäre.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß die Beklagten nicht nachweisen hätten können, daß sie tatsächlich Lohnsteuer entrichtet hätten oder daß der Kläger in Ungarn oder in Österreich lohnsteuerpflichtig gewesen wäre. Sie seien daher verpflichtet, den dafür einbehaltenen Betrag zurückzuzahlen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab. Es führte die Verhandlung gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Zweck des Punktes 8 des Auslands-Dienstvertrages war nach Ansicht der Beklagten, mit den Arbeitnehmern eine Nettolohnvereinbarung zu treffen. Der Arbeitnehmer sollte im Ausland keinenfalls mehr Abzüge an Lohnsteuer hinnehmen müssen, als es dem vereinbarten Pauschalabzug vom Bruttolohn, von dem allerdings noch die Sozialversicherungsbeiträge gesondert zu entrichten waren, entsprach. Der Arbeitnehmer sollte wissen, welche Nettobezüge er im Ausland erhalte. Der Pauschalabzug sollte zur Abgeltung sämtlicher Abgaben dienen, die in Ungarn oder Österreich zu entrichten gewesen wären.

Um Arbeitnehmer, die höhere Absetzbeträge geltend machen konnten, nicht schlechter zu stellen als bei einer Arbeit im Inland, sollte eine sogenannte "Aufrollung" der Bezüge aus dem Auslandseinsatz diejenigen Lohnsteuerbeträge ermitteln, die bei gleicher Entlohnung bei einer Arbeit in Österreich zu entrichten gewesen wären. War diese fiktiv errechnete Lohnsteuer geringer als der Pauschalabzug, wurde die Differenz über Antrag des Arbeitnehmers zurückerstattet.

Der stellvertretende Bauleiter der Baustelle Flughafen Budapest, Arthur V***, fragte beim Kläger telefonisch an, ob er an der Baustelle mitarbeiten wolle. Er machte ihn darauf aufmerksam, daß anders als bei der "A*** B***-H***", von welcher den Arbeitnehmern das Entgelt brutto für netto ausgezahlt worden war, vom Bruttolohn 15 % für Lohnsteuer und dgl. abgezogen würden. Der Kläger war damit einverstanden und nahm am 22.11.1983 die Arbeit für die Beklagten auf. Die Höhe des Lohns wurde den Arbeitnehmern mündlich bekanntgegeben. Über Wunsch von Arbeitnehmern, die sich über die Auslegung des Auslands-Dienstvertrages erkundigen wollten, kam es einige Zeit später zu einer Aussprache in der Firmenunterkunft. Dabei wurde der Vertrag den Arbeitnehmern erklärt und darauf hingewiesen, daß 15 % pauschal vom Bruttolohn einbehalten würden; wer damit nicht einverstanden sei, könne das Arbeitsverhältnis gleich wieder beenden. Es kam auch zur Sprache, daß aus dem Pauschalabzug die in Ungarn anfallende Lohnsteuer gezahlt werde. Die "Aufrollung" nach Punkt 8 des Vertrages wurde so erklärt, daß ein firmeninterner Lohnsteuerausgleich durchgeführt werde. Sollte die Überprüfung ergeben, daß in Österreich bei einer Beschäftigung im Inland eine geringere Lohnsteuer zu entrichten sei als es dem 15 %igen Abzug entspreche, dann könne der betroffene Arbeitnehmer eine teilweise Rückvergütung verlangen. Darüber, ob die Arbeitnehmer den abgezogenen Pauschalbetrag auch dann erhalten sollten, wenn die Beklagten für die Arbeitnehmer keine Lohnsteuer in Ungarn zu entrichtcn hatten, wurde nicht gesprochen. Nach dieser Aussprache, bei welcher der Kläger die sogenannte "Aufrollung" so verstanden hatte, wie es der Absicht und den Darlegungen der Beklagten entsprach, unterfertigte der Kläger den Auslands-Dienstvertrag. Die Beklagten hatten auf der Baustelle in Budapest einen Dekadenbetrieb eingerichtet. An eine zehntägige Arbeitszeit schloß eine viertägige Freizeit an, während der der Kläger stets nach Hause fuhr. Die Heimfahrt wurde ihm zweimal im Monat vergütet. Die Beklagten waren auf Grund getroffener Vereinbarungen verpflichtet, Bautermine einzuhalten. Kündigungen von Arbeitnehmern erfolgten nach bautechnischen Erfordernissen. Auch der Kläger wurde aus betrieblicher Notwendigkeit gekündigt und nicht etwa aus steuerlichen Erwägungen. Insgesamt betrug die Lohnsteuer, welche die Beklagten für die österreichischen Arbeitnehmer an den ungarischen Staat abzuführen hatten um rund S 187.000,-- mehr als von den österreichischen Arbeitnehmern auf Grund des 15 %igen Pauschalabzuges einbehalten worden war.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß sich aus dem Umstand, daß das Entgelt des Klägers weder in Ungarn noch im Inland der Einkommensbzw. Lohnsteuer unterlegen sei, noch nicht die Verpflichtung der Beklagten ableiten lasse, das abgezogene Pauschale an den Kläger auszuzahlen. Es komme auf den Inhalt des Auslands-Dienstvertrages an. Dessen Punkt 8 enthalte eine Nettolohnvereinbarung, welche den Arbeitnehmern die Sicherheit verschafft habe, im Ausland keine weiteren Abgaben mehr zahlen zu müssen. Das in einem höheren Steuerabzug liegende Risiko sei von den Beklagten übernommen worden. Dem Kläger sei nicht nur bekannt gewesen, daß bei allen österreichischen Arbeitnehmern ein 15 %iger Abzug vom Bruttolohn vorgenommen worden sei, sondern auch, daß nur eine bei Vergleich der fiktiven österreichischen Lohnsteuer hervorkommende Mehrbelastung zu einer teilweisen Rückerstattung des Pauschales führen könne. Ein weiterer Fall einer Rückvergütung des Pauschalabzuges ergebe sich aus der Vereinbarung nicht und sei den Arbeitnehmern auch nicht zugesagt worden. Mit dieser Form der Entlohnung sei der Kläger voll einverstanden gewesen. Da die für ihn im Inland fiktiv entrichtete Lohnsteuer den abgezogenen Betrag übersteige, habe er keinen Rückforderungsanspruch.

Die Vereinbarung sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB, da die Beklagten das volle Risiko für die allenfalls 15 % des Bruttolohnes übersteigenden Abgaben in Ungarn übernommen hätten, wobei entgegen der Ansicht des Klägers im Hinblick auf die von den Beklagten übernommenen Bauterminverpflichtungen nicht davon ausgegangen werden könne, die Beklagten hätten es in der Hand gehabt, die Arbeitnehmer so rechtzeitig zu kündigen, daß keine Einkommensteuer in Ungarn anfalle. Die an den ungarischen Staat abgeführte Lohnsteuer habe die Summe der einbehaltenen Beträge sogar überstiegen. Die Beklagten seien daher auch nicht bereichert; abgesehen davon sei die Korrektur von Verträgen mit Hilfe des Bereicherungsrechtes unzulässig.

Der Pauschalabzug sei auch nicht als Kaution im Sinne des Kautionsschutzgesetzes anzusehen, da der Abzug nicht zur Deckung von allfälligen Vermögensnachteilen auf Seiten der Beklagten, sondern im Rahmen einer zulässigen modifizierten Nettolohnvereinbarung erfolgt sei. Dem Kläger stehe daher kein Rückforderungsanspruch zu. Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagten beantragten, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Das Verfahren ist allerdings weder mangelhaft geblieben noch beruht die Feststellung, daß die Beklagten für die österreichischen Arbeitnehmer um rund S 187.000,-- mehr an Einkommensteuer abführten, als sie auf Grund des Pauschalabzugs einbehalten hatten, auf einer aktenwidrigen Grundlage. Diese Feststellung gründet sich vielmehr auf die Aussage des Zeugen Wilhelm S***, der sich auf eine Gesamtzusammenstellung der für die österreichischen Arbeitnehmer abgeführten Lohnsteuer berief (S 126). Im übrigen kommt es auf die Frage, ob aus dem Pauschalabzug auch für ungarische Arbeitnehmer Steuern bezahlt wurden und ob alle österreichischen Arbeiter "nach Hause geschickt" worden seien, aus rechtlichen Gründen nicht an. In seiner Rechtsrüge macht der Revisionswerber geltend, die Beklagten hätten sich durch den Pauschalabzug einer nicht abgeführten Steuer bereichert, die darüber getroffene Vereinbarung sei unter Druck zustande gekommen und verstoße gegen die guten Sitten sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz; der Abzug sei als Kaution anzusehen, die rückerstattet werden müsse.

Die Rechtsrüge ist im Ergebnis berechtigt, da sich der Anspruch des Klägers bereits aus der getroffenen Vereinbarung ergibt. Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, daß eine sogenannte Nettolohnvereinbarung im allgemeinen zulässig ist. Diese kommt durch die Übernahme der sonst vom Arbeitnehmer zu tragenden Abgaben durch den Arbeitgeber zustande, so daß der Lohn "brutto für netto" zusteht (Dungl, Handbuch des österr. Arbeitsrechts5 105). Aber auch bei einer solchen Vereinbarung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Lohnabrechnung, damit er überprüfen kann, ob der Arbeitgeber die vom Arbeitslohn abzuführenden Steuern, Sozialversicherungsbeiträge und sonstige Abgaben dem Gesetz entsprechend abgerechnet und abgeführt hat (Arb.10.213). Eine derartige Vereinbarung wurde zwischen den Streitteilen nicht getroffen.

Aus dem Auslands-Dienstvertrag ergibt sich vielmehr, daß mit den Arbeitnehmern vorerst bestimmte Bruttobezüge vereinbart wurden, von denen - wie bei anderen Lohnansprüchen - die Sozialversicherungsbeiträge und die Steuern abgezogen werden sollten, wobei der Abzug für die anfallenden Abgaben in Ungarn mit 15 % pauschaliert wurde. Nach den Feststellungen bestand nach Ansicht der Beklagten der Zweck dieser Vereinbarung darin, daß die Arbeitnehmer im Ausland nicht mehr Abzüge an Lohnsteuer hinnehmen mußten, als es dem abgezogenen Pauschale entsprach. Damit sollten alle Abgaben abgegolten sein. So teilte der stellvertretende Bauleiter V*** den Klägern mit, daß vom Bruttolohn 15 % für Lohnsteuer und dgl. abgezogen würden. Auch die Vertreter der Beklagten erklärten den Arbeitnehmern bei der Aussprache in der Firmenunterkunft, daß aus dem Pauschalabzug die in Ungarn anfallenden Lohnsteuern bezahlt würden. Ein anderer Geschäftszweck wurde entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach § 914 ABGB ist wie bei jedem Vertrag auch beim Arbeitsvertrag die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Maßgeblich ist, wie der Arbeitnehmer die Erklärung des Arbeitgebers unter Berücksichtigung aller Umstände verstehen durfte (Rummel in Rummel, ABGB § 914, Rz 4 ff; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht2 I 63; Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht 154 f). Der Kläger konnte daher davon ausgehen, daß der vom Bruttolohn pauschal vorgenommene Abzug der Abgeltung der in Ungarn für ihn anfallenden Steuern gewidmet war. In der sogenannten "Aufrollung" der Auslandsbezüge durch die Ermittlung der fiktiven bei einer Beschäftigung im Inland anfallenden Lohnsteuer ist keine Einschränkung dieser grundsätzlichen Vereinbarung zu erkennen, da die "Aufrollung" den Arbeitnehmern nur allfällige inländische Steuervorteile auf Grund höherer Absetzbeträge wahren sollte. Auch aus dieser beabsichtigten fiktiven Ermittlung einer inländischen Lohnsteuer und der Tatsache, daß die Beklagten im Inland keine Lohnsteuer abzuführen hatten, ergibt sich, daß auch die Beklagten davon ausgingen, der Pauschalabzug werde durch Steuerleistungen voll ausgeschöpft, da sonst diese Maßnahme bei Entfall jeglicher Steuerleistung keinen Vorteil für die betroffenen Arbeitnehmer gebracht hätte. Auch wenn daher nicht weiter darüber gesprochen wurde, was geschehen soll, wenn Arbeitnehmer weder im Inland noch im Ausland steuerpflichtig werden, ergibt sich aus der Natur und dem Zweck des vereinbarten Pauschalabzugs, daß dieser ausschließlich zu Steuerleistungen herangezogen werden sollte. Durch die Steuerfreiheit ist aber der Grund für die Einbehaltung des Pauschales weggefallen. Die Beklagten sind daher schon nach der mit dem Kläger getroffenen Vereinbarung verpflichtet, den vorläufig einbehaltenen Betrag zu erstatten. Die Kostenentscheidungen sind in den §§ 41 und 50 ZPO begründet. Die in der Berufung der Beklagten erhobene Kostenrüge gegen die Honorierung des Schriftsatzes des Klägers vom 26.2.1985 ist unberechtigt, da dieser Schriftsatz in Erwiderung eines Schriftsatzes der Beklagten eingebracht wurde, mit ihm Urkunden vorgelegt wurden und in ihm Beweisanträge gestellt wurden. Im übrigen wurde der Schriftsatz nicht zurückgewiesen, sondern in der nächsten Tagsatzung vorgetragen.