TE OGH 1987/11/4 9ObA87/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Carl Hennrich und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Heinz D***, Vertragsbediensteter, Wien 10.,

Braunhubergasse 25/1/10-11, vertreten durch Dr. Rudolf Harramach, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W*** S*** UND V***, Wien 4., Favoritenstraße 9-11, vertreten durch Dr. Konrad Kuderna, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des Fortbestandes eines Arbeitsverhältnisses, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. April 1987, GZ 33 Ra 5/87-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 6. August 1986, GZ 4 Cr 1845/85-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.829,75 (darin S 257,25 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Begründung des angefochtenen Urteils durch das Berufungsgericht ist zutreffend. Es reicht daher aus, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Zu der in der Revision allein aufgeworfenen Frage der mangelnden Bestimmtheit der Kündigung ist ergänzend auszuführen, daß eine irrtümliche Unterstellung des angeführten Kündigungsgrundes unter eine andere Gesetzesstelle der Wirksamkeit der Kündigung dann nicht entgegensteht, wenn dem Kündigungsschreiben deutlich entnommen werden kann, was in Wahrheit als Kündigungsgrund geltend gemacht wird (EvBl. 1963/408; Arb. 8.760; zuletzt 9 Ob A 6/87). Der Kläger wurde bereits am 11. Oktober 1983 auf seine überhöhten Krankenstände hingewiesen und es wurde ihm die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus diesem Grunde in Aussicht gestellt. Ebenso ist im Kündigungsschreiben vom 6. September 1985 ausdrücklich festgehalten, daß für die Kündigung maßgebend sei, daß er wegen seiner beträchtlich überhöhten Krankenstände den allgemein erzielbaren Arbeitserfolg (als Straßenbahnfahrer) nicht erreiche. Die Beklagte machte damit aber nicht den von ihr irrtümlich genannten Kündigungsgrund nach § 37 Abs. 2 Z 6 VBO geltend (vgl. Arb. 8.148; ZAS 1984/9), sondern jenen nach § 37 Abs. 2 Z 2 VBO, der dann vorliegt, wenn sich der Vertragsbedienstete für den Dienst, für den er tatsächlich verwendet wird, wegen ständiger Krankheit als körperlich nicht geeignet erweist, sodaß seine volle Einsatzfähigkeit nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer nicht gegeben ist (vgl. Arb. 8.418, 8.443). Diesen Kündigungsgrund muß der Kläger aber gegen sich gelten lassen; die Kündigung ist daher wirksam geworden.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.