TE OGH 1987/11/11 3Ob620/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***-H*** S***,

8010 Graz, Radetzkystraße 15, vertreten durch Dr. Peter Kammerlander, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien

1.)

Dr. Omar H***, Angestellter, 8665 Langenwang, Wiener Straße 8,

2.)

Nasr Habib A***, Botaniker, 8054 Graz-Straßgang, Premstättener Straße 119, 3.) Rosemarie A***, Musiklehrerin, ebendort, 4.) Dr. Arnold Z***, Angestellter, 8010 Graz, Hilmteichstraße 77, die 2.- bis 4.-Beklagten vertreten durch Dr. Manfred Thorineg, Rechtsanwalt in Graz, wegen 19.241,34 S, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Berufungsgerichtes vom 4. Juni 1986, GZ 27 R 198/86-19, womit das Urteil des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 28. März 1986, GZ 7 C 910/85-13, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung der ersten Instanz wiederhergestellt wird. Die zweit-, dritt- und viertbeklagten Parteien haben der klagenden Partei zur ungeteilten Hand binnen 14 Tagen die mit 5.205,72 S (darin enthalten 473,24 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 4.627,08 S (darin enthalten 1.500 S Barauslagen und 284,28 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

In der am 21. Oktober 1985 eingebrachten Klage behauptet die klagende Kreditunternehmung, aus einem dem Erst- und dem Zweitbeklagten mit Darlehensvertrag vom 5. Oktober 1979 eingeräumten Darlehen sei trotz Mahnung die Rate vom 1. April 1984 mit dem Kapital von 16.625,42 S und Zinsen von 2.615,92 S, zusammen daher mit 19.241,34 S offen. Die Dritt- und der Viertbeklagte hätten die Bürgen- und Zahlerhaftung für die Darlehensverbindlichkeit übernommen. Beide Darlehensnehmer und die Bürgen seien über die Ausnützung des Darlehens und die bestehenden Rückstände jeweils voll informiert gewesen, besonders der Zweitbeklagte sei mit dem Erstbeklagten dauernd in Kontakt gewesen und habe sich persönlich um die Stundung von Zahlungsrückständen bemüht und darauf Barzahlungen geleistet. Die klagende Partei begehrt daher von den Beklagten zur ungeteilten Hand 19.241,34 S.

Gegen den Erstbeklagten erging im Sinne dieses Begehrens ein rechtskräftig gewordenes Versäumungsurteil.

Die übrigen Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens und wenden im wesentlichen ein:

Der Erst- und der Zweitbeklagte hätten die Absicht gehabt, gemeinsam ein Cafe in Graz zu betreiben. Dazu hätten sie bei der klagenden Partei ein Darlehen von 300.000 S aufgenommen, für das die Dritt- und der Viertbeklagte gebürgt hätten. Die klagende Partei habe von der Darlehenssumme nach Abzug aller Spesen 284.903 S auf ein Girokonto überwiesen. Die Zweit- bis Viertbeklagten wollten von der klagenden Partei eine Sicherheit haben, daß der Erstbeklagte nicht allein verfügungsberechtigt sei. Nach einer Belehrung hätten sich daher der Erst- und der Zweitbeklagte entschlossen, Geldbeträge nur in Form einer "kollektiven Zeichnung" abzuheben. Die klagende Partei habe dies zur Kenntnis genommen und auf ihrem Kontoblatt vermerkt. Damit sei "ein Mißbrauch abgesichert worden"; der Zweitbeklagte und die Bürgen hätten gewußt, daß der Erstbeklagte nicht allein über das Geld verfügen könne. Die beiden Darlehensnehmer hätten vom Girokonto gemeinsam nur 15.000 S abgehoben. Der Zweitbeklagte habe vom Girokonto sonst nie abgehoben und dazu auch keine Unterschrift zur Verfügung gestellt. Wenn sich die klagende Partei richtig verhalten hätte, müßte (ein Großteil der) Darlehensvaluta noch auf dem Girokonto liegen, um das Darlehen abzudecken. "Prinzipiell müßten zwar die beklagten Parteien die Zahlungen leisten", die klagende Partei habe den Zweit- bis Viertbeklagten jedoch dadurch einen erheblichen Schaden zugefügt, daß sie dem Erstbeklagten widerrechtlich etwa 270.000 S ausgezahlt habe. "Diesen Betrag" wenden die Zweit- bis Viertbeklagten bis zur Höhe der "zu Recht bestehenden Forderungen" aufrechnungsweise ein. "Vorsichtshalber" wenden sie auch Sittenwidrigkeit und Verjährung ein und stützen sich auch auf das Konsumentenschutzgesetz. Das Erstgericht sprach aus, daß die eingeklagte Forderung zu Recht, die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe, und verurteilte daher auch den Zweit-, die Dritt- und den Viertbeklagten zur ungeteilten Hand mit dem Erstbeklagten zur Zahlung von 19.241,34 S.

Es stellte im wesentlichen fest:

Mit Darlehensvertrag vom 5. Oktober 1979 gewährte die klagende Partei dem Erst- und dem Zweitbeklagten ein Darlehen von 300.000 S. Dieses sollte mit 8,75 % verzinst werden. Zur Sicherstellung der durch diese Darlehensgewährung entstandenen Forderungen der klagenden Partei aller Art samt Anhang verbürgten sich die Dritt- und der Viertbeklagte als Bürgen und Zahler. Nach Punkt 4. des Darlehensvertrages sollten alle von den Darlehensnehmern durch dieses Schuldverhältnis eingegangenen Verpflichtungen die Darlehensnehmer zur ungeteilten Hand treffen. Zur Empfangnahme von Auszahlungen sowie zur Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen sollte jeder einzelne Schuldner mit Wirkung gegen sämtliche andere berechtigt und ermächtigt sein. Nach Punkt 8. dieses Vertrages sollten für dieses Vertragsverhältnis subsidiär die "allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen" gelten und Änderungen des Vertrages nur schriftlich vereinbart werden können. Nach Abzug diverser Spesen und dergleichen wurde die restliche Darlehensvaluta von 284.903 S auf das Girokonto 411.01263 der klagenden Partei überwiesen, in dessen Unterschriftsprobenblatt der Erst- und der Zweitbeklagte am 9. Oktober 1979 als Kontoinhaber zeichneten und ihrer Angabe entsprechend als Zustellvermerk "schalterlagernd" eingetragen wurde. In der Rubrik für die Zeichnungsart wurde am selben Tag "K" vermerkt, was Kollektivzeichnung bedeutet. Von diesem Girokonto wurden am 9. Oktober 1979 vom Erst- und Zweitbeklagten gemeinsam 15.000 S und am 30. Oktober 1979 vom Erstbeklagten allein 9.000 und 260.903 S behoben, womit das Gitokonto erschöpft wurde, das mangels weiterer Kontobewegungen am 30. Jänner 1981 von der klagenden Partei realisiert wurde. Die Auszüge über das Girokonto wurden dem Erstbeklagten ausgefolgt. Nachdem der Erst- und der Zweitbeklagte schon mit der zweiten Halbjahresrate 1980 säumig geworden waren, was sich später mehr oder weniger wiederholte, wurden ihnen, aber auch den beiden anderen Beklagten zahlreiche Rückstandsausweise, Zahlungsaufforderungen, Mahnungen und dergleichen geschickt, worauf teils wieder Zahlungen geleistet, teils Stundungen gewährt wurden. Letztlich hafteten zum 1. April 1984 und bis zum Schluß der Verhandlung auf dem Darlehenskonto 16.625,42 S an Kapital und 2.615,92 S an Zinsen aus.

Das Erstgericht erachtete den seiner Meinung nach nur auf die entgegen der Kollektivzeichnungsberechtigung vorgenommenen Auszahlungen an den Erstbeklagten gestützten Einwand der Zweit-, Dritt- und Viertbeklagten als unbegründet, weil die Darlehensnehmer die ihnen durch Selbstabholung tatsächlich zugekommenen Auszüge nie beanstandet hätten, so daß ihre Zustimmung anzunehmen sei. Überdies sei in ihren Reaktionen auf die Mahnschreiben der klagenden Partei ein schriftliches Anerkenntnis im Sinn des § 1375 ABGB zu erblicken. Die Haftung der Dritt- und des Viertbeklagten gründe sich auf ihre Verpflichtung als Bürgen und Zahlher nach § 1357 ABGB. Die mit der teilweisen Stundung verbundenen Mahnspesen hätten die Bürgen mitzutragen, weil die Drittbeklagte der Stundung zugestimmt habe und beide Bürgen nach Punkt 4 (des Punktes II.) des Vertrages auf Rechte nach § 1364 ABGB sowie auf die Aufrechnung verzichtet hätten. Eine von den Beklagten behauptete Sittenwidrigkeit sei nicht zu erkennen, die von ihnen behauptete Verjährung nicht eingetreten. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Zweit- bis Viertbeklagten Folge, hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht übernahm alle Feststellungen des Erstgerichtes einschließlich der in der Berufungsbeantwortung bekämpften Feststellung über die das Girokonto betreffende Kollektivzeichnungsberechtigung, teilte aber nicht dessen Rechtsansicht. Wegen der kollektiven Zeichnungsbefugnis habe der Zweitbeklagte - nach den bisherigen Feststellungen - nicht erwarten können, daß auf dem Girokonto über 15.000 S hinausgehende Abhebungen stattgefunden hätten. Deshalb könne keine stillschweigende Anerkennung des Zweitbeklagten angenommen werden. Da die klagende Partei in erster Instanz nicht vorgebracht habe, daß die Dritt- und der Viertbeklagte auf die Einrede der Aufrechnung verzichtet hätten, hätte die überschießende Feststellung über den Kompensationsverzicht nicht berücksichtigt werden dürfen. Ein solches Aufrechnungsverbot könnte nach § 6 Abs. 1 Z 8 KSchG unzulässig sein, wenn bereits im Darlehensvertrag zwischen allen Parteien vereinbart worden wäre, daß die Darlehenssumme auf ein Konto bei der klagenden Partei überwiesen werden solle, über das der Erst- und der Zweitbeklagte gemeinsam verfügungsberechtigt sein sollten. In diesem Fall wäre die klagende Partei bei vertragswidriger Auszahlung eines Teilbetrages an den Erstbeklagten dem Grunde nach den übrigen Beteiligten haftbar, und ein allfälliger Schaden stünde in einem rechtlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Verbindlichkeit der Verbraucher bzw. der Bürgen. Diese Folgen würden nicht eintreten, wenn die Kollektivbefugnis anläßlich des Kontoeröffnungsvertrages mit für die klagende Partei erkennbarer Schutzwirkung zugunsten der Bürgen getroffen worden wäre, weil dann der rechtliche Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag nicht mehr bestünde. Wegen dieser Feststellungsmängel könne noch nicht gesagt werden, daß die Berufungswerber der klagenden Partei einen allfälligen Schadenersatzanspruch nicht aufrechnungsweise geltend machen könnten.

Gegen den Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Partei.

Die unter Punkt I des Rekurses versuchte Bekämpfung der vom Berufungsgericht übernommenen Feststellung, daß in der Rubrik des Unterschriftsprobenblattes für die Zeichnungsart schon am 9. Oktober 1979 ein die Kollektivzeichnung bedeutendes "K" eingetragen wurde, ist unzulässig, weil die Richtigkeit der Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung der Vorinstanzen vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann.

Die Rechtsrüge ist hingegen berechtigt.

Nach den maßgeblichen Feststellungen der Vorinstanzen wurde das Girokonto 411.01263 für den Erst- und für den Zweitbeklagten eröffnet. Mit der Kontoeröffnung verband sich nicht nur der Abschluß eines Girovertrages, der die Disposition über das Konto regelt, sondern auch eines Kontokorrentvertrages, der die Verrechnung der in die kontomäßige Abwicklung einbezogenen Beträge betrifft (Schinnerer-Avancini, Bankverträge I3 30; Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 3 zu § 355). Bei dem Konto handelt es sich um ein Gemeinschaftskonto im Sinne des Punktes 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen (Fassung vom 1. Oktober 1979, in der Folge AGB). Über dieses Gemeinschaftskonto war jedoch nicht im Sinne des ersten Halbsatzes des zweiten Absatzes des zitierten Punktes jeder Kontoinhaber allein verfügungsberechtigt. Da die Kontoinhaber gemäß dem zweiten Halbsatz dieser Bestimmung der AGB ausdrücklich etwas anderes, nämlich "Kollektivzeichnung" bestimmt hatten - was von der kontoführenden Kreditunternehmung bei der Kontoeröffnung durch ein Kollektivzeichnung bedeutendes "K" in der für die Zeichnungsart vorgesehenen Rubrik des Kontoblattes vermerkt wurde -, konnten nur beide Kontoinhaber, also der Erst- und der Zweitbeklagte gemeinsam über das Konto verfügen. Es handelte sich daher nicht - wie beim Gemeinschaftskonto mit Einzelverfügungsberechtigung - um einen Fall der Gesamtforderung (Gamerith in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 892), sondern um eine Gesamthandforderung (Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I8 289). Die klagende Kreditunternehmung durfte daher nur gemeinsame Auszahlungsverfügungen beider Kontoinhaber ausführen.

Die Feststellung der Vorinstanzen, daß vom Girokonto am 30. Oktober 1979 vom Erstbeklagten allein 9.000 S und 260.903 S behoben wurden, schließt nicht aus, daß der Zweitbeklagte dieser Auszahlung zugestimmt hat. Ob er dazu sogleich eingewilligt hat, kann dahingestellt bleiben, weil sein nachfolgendes Verhalten jedenfalls als stillschweigende Genehmigung der möglicherweise auf Grund einer Einzelverfügung des Erstbeklagten ausgeführten beiden Auszahlungen vom 30. Oktober 1979 zu werten ist. Da die Inhaber des Girokontos als gewünschte Zustellungsart "schalterlagernd" angegeben hatten (Schinnerer-Avancini aaO 205), waren auch die Auszüge über Verrechnungsperioden und die nach Punkt 9 Abs. 1 AGB mindestens einmal jährlich, und zwar in der Regel zum Jahresende, abzuschließenden und zu erteilenden Rechnungsabschlüsse beim Schalter der klagenden Partei für die beiden Kontoinhaber zu hinterlegen und sie gelten daher bereits mit dieser Hinterlegung als ihnen im Sinne des Punktes 10 AGB zugegangen, ohne daß es darauf ankommt, ob diese Schriftstücke von den Kontoinhabern auch behoben wurden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt wurde, kann davon ausgegangen werden, daß auch der Rechnungsabschluß für das Jahr 1979, in das die beiden Auszahlungen vom 30. Oktober 1979 fielen, Anfang 1980 für die Kontoinhaber bei der klagenden Partei "schalterlagernd" hinterlegt wurde, und daß (auch) vom Zweitbeklagten nach dieser Hinterlegung jahrelang keine Reklamation gegen diesen Rechnungsabschluß erhoben wurde. Daraus, daß der Zweitbeklagte auch auf die von der klagenden Partei mangels weiterer Kontobewegungen am 30. Jänner 1981 vorgenommene Löschung des Girokontos jahrelang nicht reagierte, - er wollte ja nach seinen eigenen Behauptungen erstmals im Oktober 1983 oder im April 1983 Einsicht in dieses Konto nehmen, - konnte die klagende Kreditunternehmung unter Berücksichtigung des im redlichen Verkehr zwischen kontoführender Bank und Kontoinhaber üblichen umgehenden Reklamierens (vgl. die Punkte 10 und 64 AGB) nach Treu und Glauben nur den Schluß ziehen, daß der Zweitbeklagte die möglicherweise ohne seine Einwilligung vorgenommenen Auszahlungen an den Erstbeklagten vom 30. Oktober 1979 im Sinne des § 863 ABGB stillschweigend genehmigt hat, zumal es sich beim Erstbeklagten nicht um einen kontofremden Dritten, sondern um den über das Gemeinschaftskonto - wenn auch nicht allein - verfügungsberechtigten anderen Kontoinhaber handelte.

Wegen der stillschweigenden Genehmigung der von der klagenden Partei am 30. Oktober 1979 vorgenommenen Auszahlungen vom Gemeinschaftskonto durch den Zweitbeklagten fehlt ungeachtet der Frage eines Anerkenntnisses iS des P 10 AGB eine wesentliche Voraussetzung der von den Zweit- bis Viertbeklagten aufrechnungsweise eingewendeten Schadenersatzforderung, nämlich die Rechtswidrigkeit der behaupteten Schadenszufügung.

Da die Streitsache zur Entscheidung reif ist, konnte der Oberste Gerichtshof nach § 519 Abs. 2 ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen und den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abändern. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 46 Abs. 2 sowie § 50 ZPO. Für die dem Klagevertreter gegenüberstehenden drei Rekursgegner gebührt nach § 15 RATG nur ein Streitgenossenzuschlag von 15 %.