TE OGH 1987/11/12 7Ob49/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Horst K***, Angestellter, Föderlach, Neudorf 18, vertreten durch Dr. Dietrich Clementschitsch und Dr. Wolfgang Flucher, Rechtsanwälte in Villach, wider die beklagte Partei V*** DER Ö***

B*** Versicherungsaktiengesellschaft, Wien 2,

Praterstraße 1-7, vertreten durch Dr. Manfred Lampelmayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen restl. S 1,774.258,60 s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 30. März 1987, GZ 4 R 48/87-43, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 21. November 1986, GZ 18 Cg 165/83-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 19.028,46 (darin enthalten S 1.729,86 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Zwischen den Parteien bestanden betreffend die Liegenschaft Treffen, Niederdorf 15, ein Feuer-, ein Haushalts- und ein Glasbruchversicherungsvertrag. Im Rahmen der Feuerversicherung war die Geltung der Allgemeinen Feuerversicherungsbedingungen (AFB) und der Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung industrieller und gewerblicher Anlagen vereinbart. Nach Art. 5 Abs 1 AFB (idF 1971 und 1973) wird der Ermittlung der Ersatzleistung der Versicherungswert zur Zeit des Eintrittes des Schadensfalles (Ersatzwert) zugrundegelegt, bei beschädigten Sachen der Unterschied zwischen diesem Wert und dem Wert der Reste, bei dessen Ermittlung die Verwendbarkeit der Reste für die Wiederherstellung zu berücksichtigen ist. Abs 2 dieser Klausel bestimmt für den Fall, daß Gebäude innerhalb von 3 Jahren nicht wieder aufgebaut werden, als Obergrenze des Ersatzwertes den Verkehrswert (bei Teilschäden den anteiligen Verkehrswert), wobei der Wert des Grundstückes außer Ansatz zu bleiben hat. Nach Art. IV Abs 6 der Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung industrieller und gewerblicher Anlagen wird die Entschädigungssumme für den Fall, daß die Wiederherstellung unterbleibt, bei Gebäuden mit dem Zeitwert, höchstens aber dem Verkehrswert, bei Maschinen und Einrichtungen mit dem Zeitwert festgelegt.

Das versicherte Gebäude wurde gemischt genutzt. Im Erdgeschoß befand sich die Wohnung des Klägers. Im ersten Stock lagen gewerblich genutzte Räume (Cafe-Restaurant "Pfeffermühle" und "Cosy-Bar"). Am 7. September 1978 wurde das Gebäude durch einen Brand schwer beschädigt bzw. zerstört. Auf Grund eines behördlichen Auftrages wurde das Obergeschoß im Juli 1982 zur Gänze abgetragen. Das Erdgeschoß blieb bis zum Jahre 1985 ohne Schutz der Witterung ausgesetzt. Dadurch wurde der gesamte Ausbau im Kellergeschoß zur Gänze zerstört. Verwendbar blieben nur die Mauern, die Decke und die Stiege. Der Kläger führte das Gebäude nicht wieder auf und verkaufte die Liegenschaft im Jahre 1985.

Der Kläger hat den Brand weder gelegt noch jemanden veranlaßt, ihn zu legen. Nach dem Brand nahm er seine gewerbliche Tätigkeit nicht mehr auf. Er ist seither Angestellter. Am 2. Oktober 1978 ersuchte er die Beklagte um Weisungen betreffend den Schutz der Brandruine. Die Beklagte wies ihn darauf hin, daß es dem Versicherungsnehmer obliege, für die Abwendung oder Minderung des Schadens zu sorgen und erteilte keine Weisungen.

Folgende Werte stehen fest (ohne Umsatzsteuer):

A/ Am Gebäude:

1.) Neubauwert                             S 3,231.800,--

2.) Schadenneuwert unter Berücksichtigung,

daß 57 % der Bausubstanz durch den Brand

zerstört worden sind                       S 1,842.126,--,

3.) Neubauwert - Privatanteil unter

Berücksichtigung, daß der Schadensanteil

an den privat genutzten Bauteilen 17,16 %

beträgt                                    S   188.760,--,

4.) Schadenzeitwert (Bauwert) unter

Berücksichtigung der Wertminderung

infolge des Alters und der Abnützung

von 10 %                                   S 1,688.493,--,

5.) Bauwert der Brandruine                 S 1,400.000,--,

6.) Verkehrswert der Brandruine nach

Eintritt der durch Witterungseinflüsse

entstandenen Schäden                       S   350.000,--,

B/ Betriebseinrichtungen:

1.) Neuwert                                S    462.610,--,

2.) Schadenneuwert                         S    325.000,--,

3.) Schadenzeitwert unter Berücksichtigung

der Wertminderung infolge Alters und

Abnützung                                  S    290.000,--.

Die Wohnung des Klägers hatte einen Mietwert von S 3.000,-- netto monatlich.

Der Kläger begehrt von der Beklagten (zuletzt ON 33, S. 318) die Zahlung von S 4,972.844 samt 16 % Zinsen aus S 420.000,-- und 7 % Zinsen aus S 1,078.100,-- vom 11. Oktober 1978 bis 1. August 1983, aus S 706.931 seit 2. August 1983 und 4 % Zinsen aus

S 3,852.113,-- seit 11. Oktober 1978. Er schlüsselte dieses Begehren wie folgt auf:

1.) Verkehrswert des Gebäudes (Neubauwert

zuzüglich 18 % Umsatzsteuer S 3,813.524,--

abzüglich 10 % Abnützung S 381.352,--)     S 3,432.172,--

2.) Verkehrswert der technischen

Betriebseinrichtungen (Neuwert zuzüglich

18 % Umsatsteuer S 545.879,-- abzüglich

10 % Abnützung S 54.587,--)                S   491.291,--

3.) Verkehrswert der Einrichtungen des

Lokales "Pfeffermühle" (Neuwert

S 1,500.000,-- abzüglich 35 % Abnützung

S 525.000,--)                              S   975.000,--

4.) Verkehrswert der Einrichtung des

Lokals "Cosy-Bar" (Neuwert S 600.000,--

abzüglich 15 % Abnützung S 90.000,--)      S   510.000,--

5.) Wert des Warenlagers                   S   150.000,--

6.) Verkehrswert der Wohnungseinrichtung

(Versicherungssumme S 286.000,-- abzüglich

Wert des geretteten Inventars S 30.000,--

abzüglich 60 % Abnützung)                  S   102.400,--

7.) Abbruchs- und Aufräumungskosten sowie

Mietzins für 6 Monate                      S    33.150,--

Gesamtsumme                                S 5,694.013,--

abzüglich

8.) Verkehrswert der Ruine  S 350.000,--

9.) Teilzahlung             S 371.169,--

abzüglich insgesamt                        S   721.169,--

Gesamtentschädigung daher                  S 4,972.844,--

Auf Grund der unmittelbaren Einwirkung des Feuers, der Löscharbeiten, des Niederreißens von Gebäudeteilen und der Witterungseinflüsse als unvermeidliche Folge der Ereignisse sei an sämtlichen Gebäudeteilen Totalschaden eingetreten. Der Kläger habe von der Beklagten erfolglos Weisungen zur Minderung des Schadens eingeholt. Er sei daher im Rahmen der §§ 62, 63 VersVG entschuldigt. Der Entschädigungsanspruch umfasse auch die Umsatzsteuer, weil der Kläger nicht mehr selbständig tätig, sondern angestellt und daher nicht mehr vorsteuerabzugsberechtigt sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Der Kläger habe den Brand gelegt, den Schaden verspätet angezeigt und Obliegenheiten, insbesondere nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen, grob fahrlässig verletzt. Die Beklagte sei daher leistungsfrei. Der Kläger habe überdies die Klage erst nach Ablauf der Ausschlußfrist des § 12 Abs 3 VersVG erhoben. Der geltend gemachte Anspruch sei auch überhöht. Das Obergeschoß des Gebäudes sei nicht fachgemäß errichtet gewesen. Der Beklagte habe gemäß Art. 5 AFB nur Anspruch auf den Verkehrswert der Ruine von S 350.000,--. Dieser Anspruch sei bereits erfüllt worden. Der Ersatzanspruch sei aber auch noch nicht fällig, weil der Versicherungsnehmer die Leistung gemäß § 97 VersVG erst nach Sicherung der bestimmungsgemäßen Verwendung des Geldes verlangen könne. Der Kläger habe jedoch keine Pläne für den Wiederaufbau vorgelegt und plane auch nicht, das Objekt wieder aufzubauen. Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, an den Kläger S 4,532.295,-- samt 4 % Zinsen aus S 4,532.295,-- seit 11. Oktober 1978, 3 % Zinsen aus S 755.526,72 seit 9. Juni 1983 und 10 % Zinsen aus S 367.600,98 seit 9. Juni 1983 zu zahlen. Das auf Zahlung von S 440.549,-- samt 16 % Zinsen aus S 420.000,--, 7 % Zinsen aus S 1,078.100,-- vom 11. Oktober 1978 bis 1. August 1983 und aus S 706.931,-- seit 2. August 1983 sowie 4 % Zinsen aus S 3,852.113,-- seit 11. Oktober 1978 gerichtete Mehrbegehren wies es hingegen ab. Aus den getroffenen und eingangs im wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen leitete das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht folgendes ab:

Der Kläger hätte den Versicherungsfall weder vorsätzlich noch grob fahrlässig herbeigeführt. Daher sei die Beklagte nicht gemäß § 61 VersVG leistungsfrei. Der Kläger hätte den Versicherungsfall rechtzeitig gemeldet.

Ihm falle auch keine Obliegenheitsverletzung zur Last. Da die Beklagte dem Kläger nach Eintritt des Versicherungsfalles keine Weisungen über den Schutz der Brandruine erteilt habe, hätte der Kläger die Entwertung der Brandruine durch Witterungseinflüsse nicht zu vertreten. Die Beklagte könne aus der allfälligen Überschreitung der nach § 12 Abs 3 VersVG bestehenden Frist für die Erhebung der Klage nichts für ihren Standpunkt ableiten, weil sie nicht vorgetragen hätte, daß sie die Leistung qualifiziert abgelehnt habe. Es ergebe sich auch kein Anhaltspunkt für die Verjährung des geltend gemachten Anspruches. Obwohl feststehe, daß das Gebäude nicht wieder aufgebaut werde, stünde dem Kläger eine Ersatzleistung im Umfang der Art. 5 AFB, IV der Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung industrieller und gewerblicher Anlagen sowie der Allgemeinen Bedingungen für Haushaltsversicherungen zu. Dieser Anspruch errechne sich wie folgt:

1.) Gebäudeschaden                      S 3,432.172,--

2.) Technische Betriebseinrichtungen    S   342.200,--

Summe                                   S 3,774.372,--

abzüglich Verkehrswert der Ruine      - S   350.000,--

gesamter zu ersetzender Schaden am

Gebäude und technischer Einrichtung     S 3,424.372,--.

3.) Verkehrswert der Einrichtung des

Lokales "Pfeffermühle"                  S   750.000,--

4.) Verkehrswert der Einrichtungen des

Gebäudes "Cosy-Bar"                     S   450.000,--

5.) Wert des Warenlagers                S   150.000,--

6.) Zeitwert der Wohnungseinrichtung    S   102.400,--

7.) Aufräumungskosten                   S     8.692,--

8.) mitversicherter Mietzins für

6 Monate                                S    18.000,--

9.) abzüglich geleistete Teilzahlung  - S   371.169,--

Summe der Gesamtentschädigung           S 4,532.295,--.

Da der Kläger ungeachtet des Unterbleibens des Wiederaufbaues Anspruch auf eine Geldleistung habe, richte sich die Fälligkeit nach § 11 VersVG. Die Beklagte hätte allerdings den Ausgang des gegen den Kläger geführten Strafverfahrens abwarten dürfen. Nach dem Freispruch des Klägers hätte sie den Anspruch aber liquidieren müssen. Erst nach dem als Mahnung zu wertenden Schreiben des Klägers vom 8. Juni 1983 bestünde der Anspruch auf die Zahlung höherer als der gesetzlichen Zinsen, soweit sie nachgewiesen worden seien. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts. Es übernahm dessen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Da der Kläger den Brand nicht gelegt habe bzw. legen habe lassen, sei die Beklagte nicht leistungsfrei. Nach den maßgeblichen Versicherungsbedingungen habe der Kläger in dem Fall, als das Gebäude nicht wieder aufgebaut werde, Anspruch auf den Verkehrswert des Gebäudes (bei Teilschäden auf den anteiligen Verkehrswert), wobei der Wert des Grundstückes außer Anschlag zu bleiben habe. Darunter sei aber nicht der Verkehrswert im Sinne des Marktwertes zu verstehen, weil der Versicherungsnehmer nicht darunter leiden solle, daß der Verkauf des Gebäudes infolge der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nur zu einem unverhältnismäßig niederen, unter dem Bauwert und damit den Wiederherstellungskosten liegenden Betrag möglich ist. Vielmehr sei vom Zeitwertschaden auszugehen. Es sei der Versicherungswert zur Zeit des Eintrittes des Versicherungsfalles auf den Betrag herabzusetzen, der dem Zustand, insbesondere dem Alter und der Abnützung des Gebäudes, entspreche. Damit stünde der vom Erstgericht festgestellte "Verkehrswert" im Ergebnis im Einklang, weil der Neubauwert um die Abnützungsquote gekürzt worden sei. Da das Gebäude nach dem Brand infolge der Witterungseinflüsse weitgehend zerstört worden sei, käme eine Reduktion unter dem Gesichtspunkt eines Teilschadens nicht in Betracht. Der Kläger hätte nach Art. 1 Abs 6 lit d AFB Anspruch auf den Mietwert der unbenützbar gewordenen, vor dem Brand von ihm als Wohnung benützten Räume. Darauf, daß die Wohnräume vor dem Brand vermietet gewesen seien, komme es nicht an. Die Entschädigungssumme umfasse auch die Umsatzsteuer, sofern sie für den Versicherungsnehmer nicht abzugsfähig sei. Dies sei der Fall, weil der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung nicht mehr Unternehmer, sondern Angestellter gewesen sei. Gegen dieses Urteil (inhaltlich gegen den den Zuspruch von S 2,758.036,40 übersteigenden Teil) richtet sich die auf unrichtige rechtliche Beurteilung gestützte Revision der Beklagten mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß der Betrag von S 1,774.258,60 abgewiesen werde.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revision bekämpft nicht mehr den Grund des Anspruches. Auch gegen die Auffassung der Vorinstanzen, daß im vorliegenden Fall der Neuwert abzüglich der Abnützung des Gebäudes dem Verkehrswert gleichzusetzen sei, wendet sich die Revisionswerberin nicht. Sie vertritt lediglich den Standpunkt, daß der Kläger nur Anspruch auf den anteiligen Zeitwertschaden des Gebäudes habe, weil durch den Brand bloß 57 % des Gebäudes beschädigt worden seien. Auf den Wert des nicht beschädigten Teiles des Gebäudes habe der Kläger keinen Anspruch. Die Beklagte habe auch nicht den durch spätere Witterungseinflüsse an der Brandruine entstandenen Schaden zu ersetzen. Schließlich habe der Kläger auch nicht Anspruch auf die Umsatzsteuer aus dem Entschädigungsbetrag, weil die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Brandes maßgeblich seien und der Kläger damals als Unternehmer vorsteuerabzugsberechtigt gewesen sei. Dieser Argumentation der Beklagten kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Ob in der Feuerversicherung ein Teil- oder ein Totalschaden vorliegt, wovon im Falle des Unterbleibens der Wiederaufführung des Gebäudes innerhalb von 3 Jahren nach dem Versicherungsfall gemäß Art. 5 Abs 2 AFB der Umfang der Entschädigungspflicht abhängt, richtet sich nicht bloß nach dem Umfang der durch den Brand an sich verursachten Schäden. Nach Art. 1 Abs 5 AFB ersetzt der Versicherer den Wert bzw. die Wertminderung der zerstörten oder beschädigten versicherten Sachen nicht nur, wenn die Zerstörung oder Beschädigung auf der unmittelbaren Einwirkung der in Abs 1 genannten Schadenereignisse beruht (lit a), sondern auch, wenn sie die unvermeidliche Folge eines solchen Ereignisses ist (lit b) oder bei dem Brand durch Löschen, Niederreißen oder Ausräumen verursacht wird (lit c) als "unvermeidlich" im Sinne Art. 1 Abs 5 lit b AFB, ist jede weitere (durch Vermittlung von Zwischentatsachen herbeigeführte) adäquate Folge zu verstehen, und zwar unabhängig davon, ob sie abzuwenden gewesen wäre oder nicht

(Prölss-Martin VVG23, 474 f; Martin, Sachversicherungsrecht 422, 444, 445 und 1333; VersR 1977, 709). Der gegenteiligen Auffassung Wussow's (Feuerversicherung2 177 f), daß Witterungsschäden am versicherten Gebäude dann nicht mehr als Folgeschäden angesehen werden können, wenn sie durch ein Provisorium vermieden hätten werden können, vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu folgen, weil sie widersprüchlich begründet ist

(vgl. Wussow aaO, 176 f und die Kritik in Prölss-Martin aaO, 475). Die Unterlassung der Schadenminderung ist vielmehr gesondert nach § 62 Abs 2, Art. 4 Abs 1 lit a AFB zu prüfen (Prölss-Martin aaO).

Nach § 62 Abs 2 VersVG, Art. 4 Abs 2 AFB ist der Versicherer daher

von der Leistung frei, wenn der Versicherte die Obliegenheit, nach

Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen

und Weisungen des Versicherers einzuholen oder zu befolgen,

vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat. Hat der

Versicherungsnehmer erfolglos Weisungen erbeten, ist er weitgehend

entschuldigt (Prölss-Martin aaO 374).

Im vorliegenden Fall bekämpft die Beklagte nicht mehr die

zutreffende Auffassung der Vorinstanzen, daß der Kläger keine

Obliegenheitsverletzung im Sinne § 62 VersVG, Art. 4 Abs 1 lit a

und Abs 3 AFB zu vertreten hat. Da die gänzliche Beschädigung der

Brandruine durch die Witterungseinflüsse nach dem Brand als adäquate

(unvermeidliche) Folge des Brandes anzusehen ist, wurde das

versicherte Gebäude im Zuge eines einheitlichen Versicherungsfalles

zur Gänze beschädigt, weshalb die Beklagte den gesamten Verkehrswert

des Gebäudes zu ersetzen hat. Gemäß Art. I Abs 2 der

Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung industrieller und

gewerblicher Anlagen ist dem Kläger jedoch der Verkehrswert der

Ruine (unter Berücksichtigung der nach dem Brand durch

Witterungseinflüsse entstandenen Schäden) als Restwert anzurechnen.

Der Umstand, daß jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache

oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern

(§ 12 UEStG 1972) berechtigt ist, berührt gemäß

Art. XII Punkt 3. EGzUStG 1972 die Bemessung des Ersatzes nicht.

Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so erwächst allerdings dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Diesen Ersatzanspruch kann der Ersatzpflichtige aber nicht schon in dem gegen ihn geführten Prozeß geltend machen, sondern er ist auf die Führung eines getrennten Rechtsstreites verwiesen (EvBl 1976/22; SZ 54/176). Die Frage, ob der Kläger einen Vorsteuerabzug in der Höhe des im Entschädigungsbetrag enthaltenen Umsatzsteuerbetrages geltend machen könnte, ist daher im vorliegenden Fall nicht zu prüfen.

Die Revision führt die Rechtsrüge nur zum Anspruch auf

Entschädigung des Gebäudeschadens aus. Zu den übrigen zuerkannten

Ansprüchen, die sich teils aus der Feuerversicherung, teils aber

auch aus anderen Versicherungsverträgen ergeben, wird nicht

dargelegt, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache

unrichtig erscheint (§ 506 Abs 2 ZPO). Dem Obersten Gerichtshof ist

es daher verwehrt, die materiellrechtliche Beurteilung dieser

Ansprüche durch das Berufungsgericht zu überprüfen (vgl. SZ 55/113;

EvBl 1985/154; 4 Ob 520/76).

Aus den dargelegten Gründen war der Revision ein Erfolg zu

versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet

sich auf die §§ 41, 50 ZPO.