TE OGH 1987/11/12 12Os66/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.November 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Hörburger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mitterhöfer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Günter V*** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 und 2, 15 StGB und andere strafbare Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Norbert P*** und Christian H*** gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 31.Oktober 1986, GZ 4 a Vr 704/86-144, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, des Angeklagten Norbert P*** und der Verteidiger Dr. Ruggenthaler und Dr. Frotz jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Christian H*** zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Norbert P*** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Genannten wegen Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu den Punkten G/II./1./ und 2./ des Urteilssatzes sowie in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Norbert P*** sowie die des Angeklagten Christian H***, letztere zur Gänze, verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Norbert P*** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO wird das Urteil im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung hinsichtlich des Angeklagten Andreas S*** dahin ergänzt, daß diesem Angeklagten gemäß § 38 Abs. 1 StGB auch die weiters erlittene Vorhaft vom 12.Mai 1986, 23.10 Uhr, bis 13. Mai 1986, 11.40 Uhr auf die Strafe angerechnet wird. Der Berufung des Angeklagten Christian H*** wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, dem Angeklagten Norbert P*** jedoch nur hinsichtlich des erfolglos gebliebenen Teiles seiner Nichtigkeitsbeschwerde, zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden - neben anderen Angeklagten - der am 8.April 1969 geborene Stahlbauschlosserlehrling Norbert P*** und der am 11.Jänner 1969 geborene Tischlerlehrling Christian H*** (zu A/ und B/) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 und 2, 15 StGB, Norbert P*** (zu G/I./ und G/II./) überdies des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und Christian H*** (zu C/) auch des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, schuldig erkannt. Als Diebstahl liegt ihnen zur Last, in Wien fremde bewegliche Sachen anderen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, A/ weggenommen zu haben:

I./ in Gesellschaft von Beteiligten (§ 12 StGB)

1./ durch Einbruch bzw. Einsteigen in ein Gebäude, ein Transportmittel, eine Wohnstätte oder sonst einen abgeschlossenen Raum, der sich in einem Gebäude befindet,

a/ Christian H*** gemeinsam mit Andreas S*** zwischen dem

27. und dem 30.April 1986 dem Franz W*** Lebensmittel, Süßigkeiten und Getränke im Gesamtwert von ca. 3.000 S; b/ Christian H*** gemeinsam mit Andreas S*** und Emina M***

aa/ am 3.Mai 1986 dem Heinz S*** Zigaretten, Decken und Kerzen

in einem nicht festgestellten Gesamtwert;

bb/ in der Nacht zum 15.Mai 1986

aaa/ dem Franz D*** eine Flasche Metaxa, einen Kugelschreiber, mehrere Schlüssel sowie einen geringfügigen Bargeldbetrag, wobei sie ein Behältnis aufbrachen;

bbb/ zusammen mit der abgesondert verfolgten Sabine S*** dem Hans R*** eine Handkasse mit ca. 100 S Bargeld, einen weiteren Bargeldbetrag von 150 S, eine Stoffumhängetasche, eine Rechenmaschine Marke "Colex", ein Taschenmesser, zwei Packungen Zigaretten, einen Fotoapparat Marke "Minolta", ein Flobertgewehr und vier Stück Feuerzeuge in einem nicht festgestellten Gesamtwert;

c/ ............

d/ Norbert P*** gemeinsam mit Andreas S*** im Sommer 1985

einem Unbekannten Lebensmittel in nicht festgestelltem Gesamtwert;

............

2./ Norbert P*** (allein) im April 1986 Verfügungsberechtigten

unbekannter Zeitungsverlage in ca. 20 Angriffen insgesamt ca. 500 S

Bargeld durch Aufbrechen von Behältnissen;

3./ Norbert P*** gemeinsam mit Günter V***, Georg A*** und

Andreas S*** Ende Mai 1986 Verfügungsberechtigten der Firma

"S***-K***" vier T-Shirts im Gesamtwert von ca. 1.200 S;

4./ Christian H*** gemeinsam mit Andreas S*** und Emina

M*** zwischen dem 30.April und dem 2.Mai 1986

Verfügungsberechtigten der Firma "S***" ca. 60 S Bargeld, zwei

Landkarten und einen Autoatlas in nicht festgestelltem Gesamtwert;

............

B/ wegzunehmen versucht zu haben:

I./ in Gesellschaft von Beteiligten (§ 12 StGB) durch Einbruch

in ein Gebäude, ein Transportmittel, eine Wohnstätte oder sonst

einen abgeschlossenen Raum, der sich in einem Gebäude befindet,

1./ Christian H*** gemeinsam mit Andreas S*** und Emina

M***

a/ zwischen dem 12. und dem 14.Mai 1986 einem Unbekannten nicht

näher konkretisierte Sachwerte, indem Christian H*** einen PKW

aufbrach und nach geeignetem Diebsgut durchsuchte, während Andreas

S*** und Emina M*** Aufpasserdienste leisteten,

b/ ............

c/ in der Nacht zum 15.Mai 1986 zusammen mit der abgesondert

verfolgten Jugendlichen Sabine S*** dem Ing. Franz L*** nicht

näher konkretisierte Sachwerte, indem Andreas S*** und Christian

H*** die Tür zu dessen Wohnung aufbrachen und das Wohnungsinnere

nach geeignetem Diebsgut durchsuchten, während Emina M***

und Sabine S*** Aufpasserdienste leisteten;

2./ Christian H*** gemeinsam mit Andreas S*** im März 1986

nicht näher konkretisierte Sachwerte einem Unbekannten, indem sie

die Tür einer Fischerhütte aufbrachen und die Hütte nach geeignetem

Diebsgut durchsuchten;

3./ ............

4./ Norbert P*** gemeinsam mit Andreas S*** im Sommer 1985

einem Unbekannten nicht näher konkretisierte Sachwerte, indem sie

die Tür zu einem Futtersilo aufbrachen und diesen nach geeignetem

Diebsgut durchsuchten;

............

II./ Christian H*** zwischen dem 12. und dem 14.Mai 1986 einem Unbekannten nicht näher konkretisierte Sachwerte, indem er einen unversperrt gewesenen Personenkraftwagen Marke "Citroen 2 CV" nach geeignetem Diebsgut durchsuchte.

Christian H*** liegt ferner zur Last, am 12.Mai 1986 in Wien im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Andreas S*** vorsätzlich ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich ein Motorfahrrad Marke "Java", ohne Einwilligung des unbekannten Berechtigten in Gebrauch genommen zu haben, wobei sie sich die Gewalt über das Fahrzeug durch eine der im § 129 StGB geschilderten Handlungen (Aufbrechen der Lenkersperre) verschafften (Punkt C/II./ des Schuldspruchs).

Norbert P*** wurde auch schuldig befunden,

G/ in Wien andere vorsätzlich am Körper verletzt zu haben:

I./ am 7.März 1986 den Jochen W*** durch Versetzen mehrerer Faustschläge in das Gesicht, wodurch der Genannte eine Rißquetschwunde sowie eine Schwellung im Bereich der Oberlippe erlitt;

II./ am 31.Mai 1986, durch Abgabe von Schüssen mit einer Gaspistole

1./ den Alexander R***, welcher dadurch zahlreiche Einsprengungen im Bereich der linken Gesichtshälfte erlitt; 2./ den Thomas B***, der dadurch eine Reizung im rechten Auge erlitt.

Außerdem enthält das angefochtene Urteil unter anderem auch den Angeklagten Christian H*** betreffende Freisprüche von weiteren Diebstahlsfakten.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten Norbert P*** und Christian H***, ersterer aus den Gründen der Z 5, 9 lit. a, 9 lit. b, 10 und 11, letzterer aus jenen der Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO, Nichtigkeitsbeschwerden erhoben.

I./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Norbert P***:

Der Angeklagte P*** bekämpft seinen Schuldspruch wegen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch (Fakten A/I./1./d/, 2./ und 3./ bzw. B/I./4./) in vollem Umfang, den Schuldspruch wegen Vergehens der Körperverletzung jedoch nur in Ansehung der von den Punkten G/II./1./ und 2./ erfaßten Tathandlungen. Das Faktum G/I./ des Schuldspruchs (Verletzung des Jochen W***) läßt er hingegen unangefochten.

Gestützt auf § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO macht der Beschwerdeführer zunächst in Ansehung sämtlicher ihm angelasteter Diebstahlsfakten Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite im wesentlichen mit der Argumentation geltend, weder die den Urteilsfeststellungen zu den Fakten A/I./1./d/ und B/I./4./ zu entnehmende Bezugnahme auf "Diebstahlsabsicht", noch die Beschränkung der jeweiligen Tatbeschreibung auf objektive Modalitäten wie "Erbeuten" von ca. 500 S Bargeld nach "gewaltsamem Aufbrechen" von Geldkassen (Punkt A/I./2./) bzw. "Stehlen" von vier T-Shirts (Punkt A/I./3./) trügen dem Erfordernis entsprechender Konkretisierung (auch) der die innere Tatseite betreffenden Tatsachengrundlagen ausreichend Rechnung. Der Beschwerdeeinwand versagt jedoch. Zwar trifft es zu, daß die Wiedergabe der verba legalia im Urteilsspruch für sich allein die Feststellung eines zur Tatbestandsverwirklichung nach § 127 StGB erforderlichen, auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatzes nicht zu ersetzen vermöchte (SSt. 46/78). Im konkreten Fall ist jedoch schon dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen, daß die tatrichterliche Bejahung eines auf unrechtmäßige Bereicherung ausgerichteten Tätervorsatzes sich keineswegs nur aus der am Gesetzeswortlaut orientierten spruchgemäßen Tatindividualisierung ergibt. Dazu kommt, daß sich der Angeklagte P*** in der Hauptverhandlung ohne Einschränkung im Sinne der Anklage schuldig bekannt hat (vgl. Band III/S 71) und im Beweisverfahren auch sonst keine Anhaltspunkte hervorgekommen sind, die auf ein Fehlen der subjektiven Diebstahlsvoraussetzungen hindeuten würden. Solcherart war aber das Erstgericht nicht verhalten, den auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz des Angeklagten P*** zum Gegenstand einer über spruchgemäße Individualisierung und entsprechende Konkretisierung der Modalitäten der in Rede stehenden Tathandlungen in der Urteilsbegründung, sowie einer über den Hinweis auf die umfassend geständige Verantwortung des Beschwerdeführers hinausgehenden Konstatierung zu machen. Berechtigung kommt hingegen dem gegen den Schuldspruch zu Punkt G/II./ (Verletzung des Alexander R*** und des Thomas B*** durch Schüsse mit einer Gaspistole) gerichteten Einwand des Angeklagten P*** zu, seine Verantwortung, vor dem Schußwaffengebrauch tätlichen Aggressionen ausgesetzt gewesen zu sein, sei vom Erstgericht mit Stillschweigen übergangen worden, weshalb sich einerseits die Urteilsfeststellung, wonach er die inkriminierten Schüsse im Anschluß an eine bloß wörtliche Auseinandersetzung abgegeben haben soll (Band III/S 151), als unvollständig begründet erweise (Z 5), andererseits aber das angefochtene Urteil auch mit Feststellungsmängeln hinsichtlich der Fragen rechtfertigender Notwehr bzw. Putativnotwehr (Z 9 lit. b), fahrlässigen Notwehrexzesses (Z 10) bzw. einer allfälligen Straflosigkeit nach § 88 Abs. 2 Z 4 StGB (Z 9 lit. a) behaftet sei. Tatsächlich hat sich nämlich der Angeklagte P*** (wie schon vor der Polizei - Band I/S 97 ff) in der Hauptverhandlung dahingehend verantwortet, vor den in Rede stehenden Tathandlungen gestoßen worden zu sein und sich infolge nachteiliger einschlägiger Erfahrungen von Angehörigen einer bestimmten Jugendgruppe ("Skinhaeds") bedroht gefühlt zu haben (Band III/S 93). Da der im angefochtenen Urteil nicht aufgeworfenen Frage, inwieweit sich der inkriminierte Schußwaffengebrauch allenfalls als Abwehrreaktion des Angeklagten auf selbst erlittene, möglicherweise die Befürchtung weiterer Eskalationen rechtfertigende tätliche Aggressionen darstellt, im Sinne des Beschwerdevorbringens unter mehreren Gesichtspunkten entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt, erweisen sich eine Aufhebung des betreffenden Schuldspruchs sowie eine entsprechende Verfahrenserneuerung und -ergänzung als unvermeidlich. Dies umsomehr, als auch einzelne sicherheitsbehördliche Erhebungsergebnisse auf die Aktualität der vom Beschwerdeführer relevierten Umstände hinweisen (vgl. Band I/S 81, 82). Soweit der Beschwerdeführer aber - gestützt auf § 281 Abs. 1 Z 11 StPO - eine Anrechnung der im Anschluß an seine Festnahme vom 31. Mai 1986, 22.10 Uhr, erlittenen Haft (Band I/S 80 und 107) gemäß § 38 StGB auf die über ihn verhängte Strafe vermißt, setzt er sich darüber hinweg, daß es sich dabei um eine Verwaltungsstrafhaft gehandelt hat (Band I/S 21).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Christian H***:

Der Angeklagte H*** bekämpft nur den Schuldspruch wegen der Diebstahlsfakten B/I./1./a/ und c/ sowie wegen Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen (Faktum C/II./) insofern, als er jeweils bloß die Ausschaltung einzelner Tatqualifikationen anstrebt. Eine Unvollständigkeit der Urteilsbegründung zu Tatsachengrundlagen der Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB im Fall B/I./1./a/ (versuchter Diebstahl durch Aufbrechen eines PKWs Marke "Volvo") erblickt der Beschwerdeführer in der Nichterörterung von Widersprüchen, die seiner Auffassung nach in Ansehung der Frage der gewaltsamen Öffnung des tatgegenständlichen Fahrzeuges zwischen den Angaben des Mitangeklagten Andreas S***, seinen eigenen Angaben und jenen der Mitangeklagten Elisabeth I*** bestehen. Zwar trifft es zu, daß der Angeklagte H*** in der Hauptverhandlung ein gewaltsames Öffnen des in Rede stehenden PKWs Marke Volvo bestritten und auch Elisabeth I*** in Abrede gestellt hat, H*** jemals beim Aufbrechen eines PKWs beobachtet zu haben (Band III/S 96 bzw. 100). Da aber der Angeklagte H*** im Zuge seiner weiteren Vernehmung über Vorhalt seines vor der Polizei abgelegten Geständnisses, das Fahrzeug aufgebrochen zu haben (Band I/S 419), die Möglichkeit eines seit dem seinerzeitigen Vernehmungsanlaß reduzierten Erinnerungsvermögens eingeräumt und letztlich auch Elisabeth I*** angegeben hat, sich an Tathandlungen des Beschwerdeführers in bezug auf einen PKW Marke Volvo nicht erinnern zu können (Band III/S 96 bzw. 100), sind die behaupteten wesentlichen Widersprüche zu den Angaben des Angeklagten Andreas S*** in Wahrheit nicht gegeben.

Ebenso findet es dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider im Hauptverhandlungsprotokoll keine Deckung, daß sich der Angeklagte H*** in bezug auf das Faktum B/I./1./c/ (versuchter Einbruchsdiebstahl zum Nachteil des Ing. Franz L***) verantwortet hätte, die Tür zu der bezüglichen Wohnung sei "kaputt" (gemeint offenbar: defektbedingt nicht verschlossen) gewesen. Bezieht sich doch der den Angaben des Angeklagten zu entnehmende Hinweis auf eine beschädigte Eingangstür auf eine leere, nicht aber auf die von Ing. L*** bewohnte Wohnung (vgl. Band III/S 97 in Verbindung mit Band I/S 420; 447, 473/474). Von einer Vernachlässigung wesentlicher, den Urteilsfeststellungen zuwiderlaufender Beweisergebnisse kann mithin auch in diesem Punkt keine Rede sein. Als in sich widersprüchlich stellt sich letztlich das Vorbringen zu der auf § 281 Abs. 1 Z 10 StPO gestützten Rechtsrüge dar, mit dem der Angeklagte H*** in bezug auf das Faktum C/II./ des Schuldspruchs (unbefugter Gebrauch eines Motorfahrrades Marke "Java") Feststellungsmängel hinsichtlich der gemäß § 136 Abs. 2 StGB qualifikationsbegründenden Umstände reklamiert, gleichzeitig aber einräumt, daß das Erstgericht ohnedies das Aufbrechen der Lenkersperre als jenen Teilakt der Tatausführung als erwiesen angenommen hat, der dem Beschwerdeführer nach Maßgabe der in § 129 StGB beschriebenen Begehungsformen unter dem Gesichtspunkt des § 136 Abs. 2 StGB qualifizierend zur Last fällt.

III./ Zur Maßnahme nach dem § 290 Abs. 1 StPO:

Nach der Aktenlage hat sich der Angeklagte Andreas S***, der das Urteil selbst nicht angefochten hat, in der Zeit vom 12. Mai 1986, 23.10 Uhr, bis 13.Mai 1986, 11.40 Uhr, in sicherheitsbehördlicher Verwahrung befunden (vgl. Band II/ON 88, S 175, 217). Die vom Erstgericht unterlassene Anrechnung auch dieser Vorhaft gemäß § 38 StGB auf die Strafe war in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO nachzuholen.

Das Jugendschöffengericht verurteilte den Angeklagten Christian H*** nach §§ 28, 129 StGB unter Bedachtnahme gemäß § 31 StGB auf das Urteil des Jugendgerichtshofs Wien vom 18.Juni 1986, GZ 5 a Vr 164/86-29, und unter Anwendung des § 11 Z 1 JGG zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von vier Monaten. Bei deren Bemessung waren erschwerend der rasche Rückfall, die einschlägige Vorstrafe, die Wiederholung mehrerer strafbaren Handlungen derselben Art und die Delinquenz bei einem anhängigen Verfahren, mildernd hingegen das Geständnis, die objektive Schadensgutmachung, der Umstand, daß die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind und die mindergünstigen Verhältnisse.

Die Berufung, mit welcher der Angeklagte eine Strafminderung und die Anwendung der bedingten Strafnachsicht anstrebt, ist zur Gänze nicht berechtigt.

Das Erstgericht hat die vorhandenen Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig erfaßt und in deren Würdigung über den Angeklagten eine Strafe verhängt, die auch nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Straftaten sowie der Täterpersönlichkeit des Angeklagten gerecht wird und auch auf die Erfolglosigkeit der vorangegangenen Abstrafungen gebührend Bedacht nimmt.

Die Ablehnung der Gewährung der bedingten Strafnachsicht nach § 43 Abs. 1 StGB durch das Jugendschöffengericht erfolgte gleichfalls zu Recht, weil im Hinblick auf die Gestaltung der Taten, den raschen Rückfall und der Tatsache, daß sich der Angeklagte auch durch ein anhängiges Strafverfahren nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten ließ, nicht anzunehmen ist, daß die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Der Berufung war daher zur Gänze ein Erfolg zu versagen.