TE OGH 1987/11/19 8Ob35/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred W***, Gutsbesitzer, Schloß Reigersberg, 8262 Ilz, vertreten durch Dr. Bernd Fritsch, Dr. Hans-Peter Benischke und Dr. Klaus Kollmann, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei R*** Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen S 38.600,-- s.A. (Revisionsstreitwert S 22.460,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 1. Dezember 1986, GZ. 5 R 172/86-23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 30. Juni 1986, GZ. 16 Cg 383/84-18, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.472,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin keine Umsatzsteuer und keine Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 13. Juli 1983 beschädigte der damals zeitverpflichtete Soldat des Österreichischen Bundesheeres Gerhard F*** als Lenker eines Schützenpanzers des Jagdpanzerbataillons 4 Marke Saurer mit dem taktischen Kennzeichen Nr. 126 mit diesem Fahrzeug aus einer auf einem Grundstück des Klägers befindlichen aus etwa 80 Fichten im Alter von 20 bis 25 Jahren bestehenden ca. 62 m langen Baumreihe 9 Bäume schwer und 2 Bäume leicht. Die Schadenersatzpflicht der Beklagten ist dem Grunde nach nicht strittig; die von der Beklagten unter Berufung auf das AHG erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges wurde rechtskräftig verworfen.

Der Kläger begehrte in seiner Schadenersatzklage die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 35.100,-- s.A. im wesentlichen mit der Begründung, für die fachgerechte Pflanzung von Ersatzbäumen für die schwer beschädigten Fichten sei ein Betrag von S 37.400,-- und für die Wundbehandlung der beiden leicht beschädigten Fichten ein Betrag von S 900,-- erforderlich. Überdies gebühre dem Kläger bis zur endgültigen Wiederherstellung des früheren Zustandes - die zu pflanzenden Ersatzbäume seien nur halb so groß wie die beschädigten Bäume - eine Entschädigung von S 18.700,--. Unter Berücksichtigung des von der Beklagten für die Pflanzung von Ersatzbäumen anerkannten und bezahlten Betrages von S 21.900,-- ergebe sich eine Schadenersatzforderung des Klägers von S 35.100,--. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 15. Oktober 1985 (ON 13) brachte der Kläger, nachdem der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige Dr. K*** sein Gutachten erstattet hatte, vor, daß sein Schaden an Kosten für die Pflanzung neuer Bäume und die vorzunehmende Wundbehandlung einschließlich einer ihm gebührenden Entschädigung bis zur Erreichung der Heckenhöhe durch die neu gepflanzten Bäume insgesamt S 60.500,-- betrage. Unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Zahlung von S 21.900,-- dehnte er sein Begehren auf S 38.600,-- s.A. aus.

Die Beklagte wendete ein, sie habe die Ersatzansprüche des Klägers durch Zahlung des Betrages von S 21.900,-- vollständig befriedigt. Der Kläger habe dadurch, daß er die angebotenen gleichwertigen Leistungen laut dem Kostenvoranschlag der Firma B***-L*** nicht in Anspruch genommen habe, sondern wirtschaftlich teurere Leistungen begehre, seiner Schadensminderungspflicht zuwidergehandelt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die beschädigte Fichtenhecke verläuft auf der Liegenschaft des Klägers in einer Entfernung von etwa 2,2 m östlich der in einer Kurve in Richtung Norden führenden Verbindungsstraße von Ilz nach St. Kind. Sie wird einerseits durch die direkt zur Garage führende Zufahrtsstraße in einer Breite von 3,7 m und andererseits durch einen in den Park führenden Kiesweg unterbrochen, wobei die durch den Kiesweg gebildete Öffnung bereits so weit zugewachsen ist, daß der Weg nicht mehr von Fahrzeugen, sondern nur von Fußgängern benützt werden kann. Die erstgenannte Einfahrtsöffnung läßt im Winter durch die unbelaubten dahinterliegenden Sträucher keinerlei Einblicke auf das Schloß und dessen Terrasse zu. Die zweite nach der durch die Beschädigung entstandenen Lücke in Richtung Norden liegende Öffnung erlaubt eine Einsicht auf den gesamten Schloßkomplex. Dies stellt jedoch wegen der Lage des Schlosses und der Terrasse oberhalb des Straßenniveaus und der zwischen dem Schloß und der Fichtenhecke liegenden von Obstbäumen bestandenen Wiese keinen lärmleitenden Faktor mit unbegrenzt freier Einsicht dar. Die beschädigte Fichtenhecke diente als Sicht- und Lärmschutz sowie zu Erholungszwecken für den etwa 15 bis 20 m dahinterliegenden Fremdenbeherbergungsbetrieb Schloß Reigersberg und dessen Terrasse sowie die davor liegenden Liegewiesen gegenüber der seit Inbetriebnahme der Südautobahn verstärkt als Zubringer benützten Verbindungsstraße von Ilz nach St. Kind.

Die Fichtenhecke besteht aus etwa 20 bis 25 Jahre alten Fichten in einer Höhe zwischen 8 und 12 Metern, die in einem Abstand von durchschnittlich 0,5 m gepflanzt wurden, wobei das Straßenniveau etwa 70 cm oberhalb des Wurzelhalses der Fichtenbäume liegt. Die durch den Schützenpanzer in die Hecke gerissene Lücke weist eine Länge von 4,8 m, gemessen von Stammitte zu Stammitte der am Rand stehengebliebenen Fichten, auf. Am südlichen Rand der Lücke wurden zwei Bäume zum Teil beschädigt. Der am nördlichen Rand der Lücke stehende Baum ist durch die angelehnten abgestorbenen total beschädigten Fichtenbäume im oberen Drittel aus der Lotrechten, wächst jedoch nach dem Entfernen der abgestorbenen Bäume wieder von selbst gerade. An den zum Teil beschädigten Fichten bestehen Rindenabrisse, freigelegtes Splintholz und Wunden mit ausgefransten Rändern, die durch den Harzaustritt nicht zur Gänze bedeckt sind. Bei einem dieser Bäume sind oberhalb der Wunde außerdem noch zwei Äste abgeknickt worden und dadurch abgestorben. Die neun durch den Schützenpanzer total beschädigten Bäume sind abgestorben. Durch die zwischen den beiden bereits vorhandenen Öffnungen der Hecke gerissene Lücke ist die bisher gegebene Sicht- und Lärmschutzwirkung der Fichtenhecke unterbrochen. Durch diese Lücke wird eine freie Sicht auf den Schloßkomplex und die Liegewiese ermöglicht. Damit an den beiden teilweise beschädigten Bäumen keine Spätfolgen entstehen, müssen deren Wunden ausgeschnitten und die ausgefransten Wundränder geglättet werden, wonach sie mit einem Wundverschlußmittel zu verstreichen sind. Die total beschädigten Bäume müssen durch neue ersetzt werden. Die rascheste Möglichkeit der Beseitigung des Schadens und der Wiederherstellung des vorigen Zustandes ist das Setzen von 400 bis 450 cm großen Bäumen, weil diese genügend garniert sind und zusätzlich hohe Anwuchsraten aufweisen. Zum Schließen der Lücke werden dabei 5 Fichten zum Preis von je S 3.800,--, insgesamt somit von S 19.000,--, benötigt. Dazu kommen noch die Kosten für das Roden der Wurzelstöcke in der Höhe von S 2.000,--, weiters Kosten für die Pflanzenlieferung von S 2.000,-- sowie Pflanzkosten in der Höhe von S 2.850,--, Kosten für die Bodenregeneration zur Behebung der Bodenmüdigkeit im Betrag von S 750,--, Pflegekosten inklusive Wundbehandlung von S 6.500,-- und die Kosten für 5 Baumpfähle zu je S 40,--, insgesamt somit Kosten in der Höhe von S 30.040,-- (richtig S 33.300,--). Einschließlich der Mehrwertsteuer betragen die Kosten für die Wundbehandlung der beiden leicht beschädigten Bäume sowie für die erforderlichen Neupflanzungen einschließlich der Pflege der neu gepflanzten Bäume bis zum Erreichen der Höhe der beschädigten Bäume S 38.040,--. Bei einem Jahrestrieb von 0,8 m errechnet sich für die Wiederherstellung einer Baumhöhe von durchschnittlich 10 m eine Anwuchsdauer von 8 Jahren, was bei einem Aufzinsungsfaktor von 6 % einen Wiederherstellungszuschlag von 1,59 ergibt, sodaß sich der Schaden mit insgesamt S 60.500,-- errechnet.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß der Kläger nach § 1323 ABGB grundsätzlich Anspruch auf Naturalrestitution habe, wobei bei Untunlichkeit der Zurückversetzung in den vorigen Stand der Schätzwert zu vergüten sei. Da die Schließung der Lücke in der Hecke durch die Pflanzung von 10 bis 12 m hohen Fichtenbäumen nicht möglich sei, habe der Kläger Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Bepflanzung der Lücke durch jüngere Bäume und für die Wundbehandlung der teilbeschädigten Bäume sowie auf Ersatz jenes Schadens, der sich durch die Minderung der Sicht, Lärmschutz- und Erholungsfunktion der Hecke bis zum Anwachsen der gepflanzten Jungbäume auf die vor der Beschädigung gegebene Höhe von durchschnittlich 10 m ergebe. Dem Kläger stünden daher an Kosten für die Bepflanzung und Pflege der Bäume ein Betrag von S 38.040,-- und ein Wiederherstellungszuschlag von S 22.460,-- zu.

Dieses Urteil des Erstgerichtes wurde von der Beklagten in Ansehung des den Betrag von S 16.140,-- s.A. übersteigenden Zuspruches mit Berufung bekämpft.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht diesem Rechtsmittel Folge. Es änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Kläger nur einen Betrag von S 16.140,-- s.A. zuerkannte, sein auf Zahlung eines weiteren Betrages von S 22.460,-- s. A. gerichtetes Mehrbegehren aber abwies. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener, daß infolge der Beschädigung eine Minderung der Sicht- und Lärmschutzfunktion sowie der Erholungsfunktion der Hecke eingetreten ist. Rechtlich führte es im wesentlichen aus, das im Verfahren erster Instanz zum geltend gemachten Entschädigungsanspruch von S 22.460,-- erstattete Parteienvorbringen sei trotz erfolgter Erörterung unzureichend. Es fehlten die für die rechtliche Beurteilung des Begehrens erforderlichen Mindestangaben. Es könne aus dem Vorbringen nicht abgeleitet werden, welchen konkreten Schaden der Kläger durch die Anwachsdauer von (nachzupflanzenden) fünf rund 4,5 m hohen Jungbäumen auf 10 m Höhe erleide. Für einen möglichen Vermögensschaden, wie etwa Ertragsausfall, fehle jegliches Tatsachenvorbringen. Dieser Anspruch sei daher unschlüssig geblieben und wäre vom Erstgericht ohne Beweisaufnahmen mit Urteil abzuweisen gewesen. Ginge man im Zusammenhalt mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. K*** zur Schadensberechnungsmethode von einem immateriellen Schaden aus, wäre für den Kläger nichts gewonnen. Derartige Schäden seien grundsätzlich nicht Gegenstand des Ersatzes, sondern nur dort, wo das Gesetz dies ausdrücklich vorsehe. Im Privatrecht gelte im Sinne des § 1323 ABGB der Grundsatz der Naturalrestitution. Da aber hinsichtlich der total beschädigten Fichtenbäume eine Ersatzleistung in natura untunlich sei, gebühre dem Kläger, der ein qualifiziertes Verschulden des Lenkers des Schützenpanzers nicht geltend habe machen können, der Ersatz des Schätzwertes (des gemeinen Wertes). Der gemeine Wert einer Sache werde im Austauschwert, im Ertragswert oder im Herstellungswert gefunden. Mit dem rechtskräftig erfolgten Zuspruch von S 16.140,-- sowie der bereits vor dem Verfahren geleisteten Zahlung von S 21.900,--, zusammen daher mit einem Betrag von S 38.040,--, sei für das Roden der Wurzelstöcke samt Begleitarbeiten, die Pflanzenlieferung von 5 Fichten mit einer Höhe von je 4 bis 4,5 m, die Bodenregeneration, fünf Baumpfähle und Pflegekosten (für eine Anwachsdauer von 6 bis 8 Jahren) inklusive Wundbehandlung der Schätzungswert, der sich hier teilweise aus Austausch- und teilweise aus Herstellungswert zusammensetze, gänzlich erfaßt, zumal die beschädigten Fichtenbäume Teil einer zu eng gesetzten, ungleich gewachsenen und teilweise (nämlich an zwei Stellen) auch unterbrochenen Fichtenhecke gewesen seien und naturgemäß keinen Ernteertrag abwürfen bzw. abgeworfen hätten. Daß die gesamte Liegenschaft des Klägers durch die Beschädigung an der Fichtenhecke eine Verminderung ihres Verkehrswertes erfahren hätte, sei nicht behauptet worden.

Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß, soweit überschaubar, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Wertermittlung bei der Beschädigung einer Fichtenhecke nicht vorliege.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers. Er bekämpft es im Umfang der Abweisung seines Begehrens aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, der Revision des Klägers keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, sachlich aber nicht berechtigt. Gemäß § 1332 ABGB ist der Schade, welcher aus einem minderen Grad des Versehens oder der Nachlässigkeit, also leicht fahrlässig, verursacht worden ist, nach dem gemeinen Wert, den die Sache zur Zeit der Beschädigung hatte, zu ersetzen. Dieser besteht im Sinne des § 305 ABGB in dem zu schätzenden Nutzen, den die Sache mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet, in der Regel somit im Verkehrswert.

Es ist also im Fall der Schadenszufügung aus leichter Fahrlässigkeit - daß dem Lenker des Schützenpanzers der Beklagten Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last falle, wurde im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet - nur der positive Schaden zu ersetzen, der dann, wenn eine Naturalherstellung nicht in Frage kommt, weil eine gleichartige und gleichwertige Sache nicht hergestellt werden kann, im Ersatz des gemeinen Wertes der beschädigten Sache besteht; nur im Fall der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schädigung ist das Interesse im Sinne des § 1331 ABGB zu ersetzen, das in der Differenz zwischen dem Betrag des Vermögens des Geschädigten, wie es ohne das schädigende Ereignis bestand, und dem durch das schädigende Ereignis gegebenen tatsächlichen Vermögensbestand zu erblicken ist (siehe dazu Koziol, Naturalersatz und Schadensberechnung beim Problem "neu für alt", JBl 1965, 337 ff; derselbe, Haftpflichtrecht2 I 188 ff, insbesondere 189, 202 f; 8 Ob 40/86).

Daß im vorliegenden Fall die Liegenschaft des Klägers durch die Beschädigung der auf ihr befindlichen Baumhecke eine Minderung ihres Verkehrswertes erlitten hätte, wurde nicht einmal behauptet. Im übrigen ist im Fall der Schadenszufügung aus nur leichter Fahrlässigkeit und der damit verbundenen Verpflichtung, den positiven Schaden zu ersetzen, der Ausgleichsgedanke insofern eingeschränkt, als nicht auf einen vollen Ausgleich aller Nachteile des in seinen Rechtsgütern Verletzten abgestellt wird, sondern nur auf das verletzte Rechtsgut selbst, auf das die Bewertung allein abzustellen ist (Koziol, Haftpflichtrecht2 I 193; 8 Ob 40/86). Es ist davon auszugehen, daß eine Naturalrestitution des zerstörten Teiles der Fichtenhecke des Klägers nicht in Betracht kommt, weil die Neupflanzung von Fichtenbäumen in der Höhe, die die beschädigten Bäume aufwiesen, nach der im vorliegenden Fall gegebenen und für den Obersten Gerichtshof bindenden Sachverhaltsgrundlage nicht möglich ist.

Es kommt daher nur im Sinne der §§ 1332, 305 ABGB der Ersatz des gemeinen Wertes der beschädigten Sache in Betracht. Nun kann diesen beschädigten Bäumen unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen weder ein Verkehrs- noch ein Ertragswert zugeordnet werden. Sie waren nicht für eine kommerzielle Verwertung oder zur Erzielung von Erträgnissen bestimmt und waren als Bestandteil einer Hecke auch nicht Gegenstand des Handels. In einem solchen Fall ist aber der gemeine Wert der beschädigten Sache nach den Herstellungskosten zu bestimmen (Koziol, Haftpflichtrecht2 I 195 f; 8 Ob 40/86).

Die Kosten der Wiederherstellung des beschädigten Teiles der Fichtenhecke erschöpfen sich aber in den Kosten der Anschaffung und Pflanzung möglichst großer, aber noch pflanzfähiger Bäume und ihrer Pflege bis zur Erreichung der Wuchshöhe der beschädigten Bäume. Es ist sicher richtig, daß durch die Anpflanzung von Bäumen mit einer Höhe von 4 bis 4,5 m zunächst optisch nicht die gleiche Lage hergestellt wird wie vor der Beschädigung der zwischen 8 und 12 m hohen Fichtenbäume. Dies ist aber für sich allein kein positiver Schaden. Daß bei dieser Art der Ersatzleistung das geldwerte Vermögen des Klägers vermindert würde (etwa durch eine Minderung des Verkehrswertes seiner Liegenschaft oder durch den Entgang irgendwelcher Erträge), ist nicht einmal behauptet worden. Die bloße Beeinträchtigung des optischen Erscheinungsbildes der Fichtenhecke, nämlich der Umstand, daß sie in einer Länge von nicht einmal 5 m nicht 8 bis 12 m, sondern zunächst nur 4 bis 4,5 m hoch ist, begründet ebenso wie eine allenfalls damit verbundene Beeinträchtigung der Funktion der Hecke als Sicht- und Lärmschutz für sich allein keinen positiven Schaden des Klägers. Diese Umstände könnten nur im Rahmen des Wertes der besonderen Vorliebe (des "außerordentlichen Preises" im § 305 ABGB; vgl. SZ 24/346) von Bedeutung sein, der aber nur in den im § 1331 ABGB angeführten Fällen zu ersetzen ist. Für den nach § 1332 ABGB zu ersetzenden gemeinen Wert der Sache sind diese Umstände ohne Bedeutung. Sie sind daher auch nicht durch irgendwelche Zuschläge zu dem für die geschuldete Behebung des positiven Schadens erforderlichen Aufwand abzugelten.

Der dem Kläger entstandene positive Schaden wurde durch die von der Beklagten geleistete Zahlung und den in Rechtskraft erwachsenen Zuspruch des Erstgerichtes abgegolten; einen darüber hinausgehenden Schadenersatzanspruch hat der Kläger nicht.

Seiner Revision muß daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.