TE OGH 1987/11/19 6Ob708/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Ablehnungssache des Dr. Bernhard E***, Hofrat in Ruhe, Testarellogasse 6/9, 1130 Wien, gegen Dr. Erika R***, Richter des Bezirksgerichtes Hietzing, infolge Rekurses des Dr. Berhard E*** gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 15. April 1987, GZ 44 R 36/87-6, womit der Rekurs des Dr. Bernhard E*** gegen den Beschluß des Vorstehers des Bezirksgerichtes Hietzing vom 16. März 1987, GZ Jv 229-7/87-3, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Dr. Bernhard E*** lehnte in dem ihn betreffenden Sachwalterschaftsverfahren die Erstrichterin als befangen ab. Der Vorsteher des Erstgerichtes wies den Ablehnungsantrag als unbegründet zurück.

Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs des Betroffenen als verspätet zurück.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs des Betroffenen mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und einem für Justizverwaltungssachen zuständigen Senat des Rekursgerichtes aufzutragen, über den Rekurs zu entscheiden bzw. dem Erstgericht aufzutragen, von einer weiteren Fortführung des Sachwalterschaftsverfahrens durch einfache Einstellung dieser Sache abzusehen bzw. die Sache mit Beschluß nach § 243 AußStrG einzustellen.

Da im Sachwalterschaftsverfahren kein Anwaltszwang besteht, müssen auch - soweit es um die Ablehnung eines Richters in einem solchen Verfahren geht - schriftliche Rekurse nicht mit der Unterschrift eines Rechtsanwaltes versehen sein (SZ 54/96 u.a.). Der Rekurs ist auch trotz der Vorschrift des § 24 Abs 2 JN, wonach gegen die Zurückweisung der Ablehnung ein Rekurs nur an das zunächst übergeordnete Gericht stattfindet, zulässig, weil das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichtes nicht meritorisch überprüft, sondern den Rekurs aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (SZ 42/74 u.a.).

Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Den Ausführungen, über den Rekurs gegen die Entscheidung des Vorstehers des Bezirksgerichtes hätte ein für Justizverwaltungssachen zuständiger Senat entscheiden müssen, ein Rechtszug von einer Justizverwaltungsbehörde (Gerichtsvorsteher) an ein Gericht sei verfassungswidrig, ist zu erwidern, daß es sich bei der Entscheidung des Gerichtsvorstehers über einen Ablehnungsantrag um einen Akt der Rechtsprechung handelt (Fasching, Komm., I, 209; Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 1956, ÖJZ 1957, 410, Nr. 38).

Nicht berechtigt sind auch die Ausführungen des Rekurswerbers, sein Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes sei rechtzeitig gewesen. Daß der Beschluß des Erstgerichtes gemäß § 17 ZustG hinterlegt wurde, die Abholfrist am 19. März 1987 begann und der Rekurs erst am 3. April 1987 eingebracht wurde, bestreitet der Rekurswerber nicht. Er behauptet aber, der Beschluß sei ihm erst am 30. März 1987 zugestellt worden. Hier übersieht er jedoch, daß gemäß § 17 Abs 3 dritter Satz ZustG hinterlegte Sendungen mit dem ersten Tag der Abholungsfrist als zugestellt gelten. Der Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes wurde daher erst nach Ablauf der 14-tägigen Rekursfrist eingebracht, zumal nicht behauptet wurde, der Rekurswerber habe nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen können (§ 17 Abs 3 letzter Satz ZustG).

Eine Rücksichtnahme auf den verspäteten Rekurs gemäß § 11 Abs 2 AußStrG war nicht möglich, weil diese Bestimmung bei einem verspäteten Rekurs gegen die Verwerfung der Ablehnung eines Außerstreitrichters unanwendbar ist (SZ 33/71, SZ 54/96 u.a.). Zutreffend hat daher das Rekursgericht den Rekurs zurückgewiesen, weshalb dem dagegen erhobenen Rechtsmittel ein Erfolg versagt bleiben mußte.