TE OGH 1987/11/24 15Os155/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.November 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mitterhöfer als Schriftführer in der Strafsache gegen Wilhelm B*** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB über die (zu Gunsten des Angeklagten ergriffene) Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Schöffengericht in Jugendstrafsachen vom 25. August 1987, GZ 11 c Vr 486/87-28, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kodek, des Angeklagten, seines Vaters und gesetzlichen Vertreters Helmut B*** und der Verteidigerin Dr. Oehlzand zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der Tat als das nach § 129 Z 1 StGB qualifizierte Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch, demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben.

Gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO wird in der Sache selbst erkannt:

Wilhelm B*** wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallende Vergehen des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4 StGB gemäß § 128 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 11 Z 1 JGG zu 3 (drei) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird ihm diese Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen. Gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 und 2 StGB wird die Vorhaft vom 19. Juni 1987, 23,30 Uhr, bis 25.August 1987, 15,00 Uhr, und vom 18. September 1987, 9,30 Uhr, bis 29.Oktober 1987, 14,00 Uhr, auf die Strafe angerechnet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21.Oktober 1972 geborene, sohin jugendliche Wilhelm B*** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 28.November 1986 in Dürnkrut in Gesellschaft der abgesondert verfolgten Regine B*** als Beteiligter (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Betrag, nämlich ca 29.000 S Bargeld und eine Geldtasche der Irene S*** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, "nachdem er in ein Gebäude eingestiegen ist".

Zu Recht bekämpft die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Gunsten des Angeklagten ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde dieses Urteil aus dem Grunde des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO, denn nach den hier wesentlichen Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte durch Überklettern einer ca 2 m hohen Mauer zunächst bloß in den Garten und von dort aus erst durch eine unverschlossene Tür in das Verkaufslokal der Irene S*** gelangt, wo er das Bargeld samt der Geldtasche wegnahm.

Schon in den Entscheidungsgründen (US 5) wird bemerkt, daß darnach die Qualifikation des § 129 Z 1 StGB irrtümlich angenommen worden sei.

In der Tat liegt ein nach dieser Gesetzesstelle qualifizierter Diebstahl nur dann vor, wenn er (von anderen, hier nicht in Betracht kommenden Tatumständen abgesehen) durch unmittelbares Einsteigen in ein Gebäude begangen wird, nicht aber auch dann, wenn der Täter eine Umfassungsmauer (oder Umzäunung), die nicht in das Gebäude integriert ist, übersteigt, im übrigen aber zum Betreten des eigentlichen Gebäudes die dafür vorgesehene (unverschlossene) Öffnung benützt (vgl EvBl 1979/148).

Der Schuldspruch war daher entsprechend zu korrigieren und demgemäß auch der Strafausspruch aufzuheben.

Bei der nunmehr nach § 128 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 11 Z 1 JGG vorzunehmenden Strafneubemessung war erschwerend die sich im Überklettern einer Umfassungsmauer manifestierende gesteigerte kriminelle Energie sowie die zweifache Diebstahlsqualifikation, hingegen die gerichtliche Unbescholtenheit, das reumütige Geständnis und das der Unmündigkeit nahe Alter mildernd. Eine - bedingt nachzusehende (§ 290 Abs. 2 StPO) - Freiheitsstrafe von drei Monaten entspricht der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) des jugendlichen Angeklagten.

Die Anrechnung der Vorhaft zu diesem Verfahren (§ 38 Abs. 1 Z 1 StGB) wurde aus dem Ersturteil übernommen. Zudem war auch die - noch nicht durch einen Strafvollzug tatsächlich aufgebrauchte (ÖJZ-LSK 1977/6) - Vorhaft aus dem gemäß § 57 StPO ausgeschiedenen Verfahren zu AZ 11 c Vr 685/87 des Kreisgerichtes Korneuburg (siehe S 1 e und 113 sowie die vom Obersten Gerichtshof beigeschaffte Ausfertigung des Urteils vom 29.Oktober 1987) gemäß § 38 Abs. 1 Z 2 StGB anzurechnen. Bei der Strafbemessung konnte allerdings auf jene nachträgliche Verurteilung nicht gemäß §§ 31, 40 StGB Bedacht genommen werden, weil diese noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist.