TE OGH 1987/12/2 3Ob136/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heinz und Peter P*** Gesellschaft mbH, Wien 13, Himmelhofgasse 29 A, vertreten durch Dr.Ernst Biel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei K*** H*** W***-O*** Gesellschaft mbH, Wien 10,

Kurbadstraße 10, vertreten durch Dr.Christian Prem ua., Rechtsanwälte in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 30.Juni 1987, GZ 46 R 556, 557/87-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 31.März 1987, GZ 5 C 32/86-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 10.766,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 978,75 an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der beklagten Partei wurde auf Grund eines Versäumungsurteiles die Exekution gegen die klagende Partei bewilligt.

Mit ihrer gemäß § 36 EO erhobenen Klage begehrt die klagende Partei, diese Exekution für unzulässig zu erklären. Die klagende Partei habe das Versäumungsurteil vereinbarungswidrig erwirkt. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Es sei nicht vereinbart gewesen, die erste Tagsatzung unbesucht zu lassen, sondern lediglich, daß die beklagte Partei um eine Verlegung dieser Tagsatzung ersuche. Ein entsprechender Antrag sei jedoch erfolglos geblieben.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,-- übersteige. Auf Grund berechtigter Präklusion des Beweismittels könne in der Unterlassung der Vernehmung des Geschäftsführers der klagenden Partei ein Verfahrensmangel nicht erblickt werden.

Die klagende Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO mit dem Antrag, es im Sinn der Klage abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht nach § 503 Abs 1 Z 2 ZPO geltend gemacht werden. Die Ablehnung dieses Grundsatzes durch die gegenteilige Lehre (Rechberger-Simotta, ZPR2 Rz 716; Fasching, ZPR Rz 1909) bietet mangels neuer Argumente keinen Anlaß, von dieser ständigen Rechtsprechung (SZ 22/106 uva) abzugehen; diese beruht auf der Überlegung, daß eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht in einem weiteren Maße bekämpft werden kann als eine schwerer wiegende Nichtigkeit (JBl 1972, 569; 3 Ob 569/85).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.