TE OGH 1987/12/2 3Ob141/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei E*** G*** I*** Gesellschaft mbH, Wien 23., Altmannsdorferstraße 154-156, vertreten durch Dr. Gerda Kostelka-Reimer, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei C*** V*** UND W***

Gesellschaft mbH, Wattens, Speckbacherstraße 4, wegen 100.000,-- S sA, infolge außerordentlichen Rekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck 25.Juni 1987, GZ 4 R 143, 179 87-7, womit der Rekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 27.April 1987, 10 Cg 154/87-2, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Rekursgericht die Entscheidung über den zurückgewiesenen Rekurs unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Rechtsmittelverfahrens.

Begründung:

Das Erstgericht erließ am 9.4.1987 gegen die verpflichtete Partei einen Wechselzahlungsauftrag über 100.000,-- S sA. Mit Beschluß vom 27.4.1987 wies es den Antrag der betreibenden Partei, ihr auf Grund dieses Wechselzahlungsauftrages zur Sicherung der Forderung von 100.000,-- S sA. die Exekution zur Sicherstellung durch Pfändung von Gegenständen des beweglichen Vermögens zu bewilligen, ab. Über die Zustellung dieses Beschlusses befinden sich im Akt zwei Rückscheine. Nach dem Inhalt eines dieser Rückscheine wurde er dem Vertreter der betreibenden Partei, einem Rechtsanwalt, am 30.4.1987 durch Ausfolgung an einen Arbeitnehmer des Empfängers zugestellt. Nach dem Inhalt des zweiten Rückscheines wurde er diesem Vertreter außerdem noch am 7.5.1987 zugestellt, und zwar durch Ausfolgung an einen anderen Arbeitnehmer des Empfängers. Die betreibende Partei erhob gegen den Beschluß des Erstgerichtes Rekurs, den sie am 21.5.1987 zur Post gab. Das Rekursgericht wies den Rekurs als verspätet zurück und sprach aus, daß der Revisionsrekurs (richtig: Rekurs) nicht zulässig ist. Es ging, ohne Erhebungen durchzuführen, davon aus, daß der Beschluß des Erstgerichtes am 30.4.1987 wirksam zugestellt worden sei. Die neuerliche Zustellung am 7.5.1987 ändere daran nichts, weil bei mehrfacher Zustellung desselben Schriftstückes die Wirkungen mit der frühesten Zustellung einträten.

Der gegen diesen Beschluß gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs (richtig: außerordentliche Rekurs) der betreibenden Partei ist zulässig.

Wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannte, richtet sich die Zulässigkeit des Rekurses gemäß § 528Abs 2 ZPO nach § 502 Abs 4 Z 1 dieses Gesetzes (1 Ob 752/83 ua). Nach dieser Bestimmung ist der Rekurs zulässig, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechtes auf dem Spiel stehen (SZ 57/142 ua). Dies ist aber der Fall, wenn ein rechtzeitiger Rekurs zu Unrecht zurückgewiesen wird. Dazu kommt hier noch, daß die betreibende Partei in ihrem Rekurs behauptete, der angefochtene Beschluß sei ihr (gemeint offensichtlich: erstmals) am 7.5.1987 zugestellt worden und die Rekursfrist sei zur Zeit der Erhebung des Rechtsmittels noch nicht abgelaufen gewesen. Das Rekursgericht hätte unter diesen Umständen gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 1 ZPO Erhebungen zur Klärung der Frage der Rechtzeitigkeit des Rekurses veranlassen müssen. Der außerordentliche Rekurs der betreibenden Partei ist auch berechtigt.

Die nunmehr vom Obersten Gerichtshof durchgeführten Erhebungen ergaben, daß der Beschluß des Erstgerichtes am 30.4.1987 nicht einem Arbeitnehmer des Vertreters der betreibenden Partei, sondern einem Arbeitnehmer eines im selben Haus befindlichen Unternehmens ausgefolgt wurde. Aus diesem Grund wurde vom Erstgericht die neuerliche Zustellung veranlaßt.

Die erste Zustellung war somit unwirksam, weil die Person, an die die Sendung ausgefolgt wurde, kein Arbeitnehmer des Vertreters der betreibenden Partei war und ihr die Sendung daher weder nach § 13 Abs 4 noch nach § 16 Abs 1 ZustG hätte ausgefolgt werden dürfen. Die demnach mangelhafte erste Zustellung setzte die Rechtsmittelfrist nicht in Gang (RZ 1984/26). Dies wurde erst am 7.5.1987 durch die zweite Zustellung bewirkt.

Die Rekursfrist, die gemäß § 78 E0 iVm § 521 ZPO 14 Tage betrug, endete somit am 21.5.1987. Der an diesem Tag zur Post gegebene Rekurs ist deshalb rechtzeitig und wurde vom Rekursgericht zu Unrecht zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des außerordentlichen Rekurses beruht auf § 78 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.