TE OGH 1987/12/10 6Ob719/87 (6Ob720/87)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Melber, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Ing.Karl-Heinz S***, Prokurist, Haag 191, 3040 Neulengbach, vertreten durch Dr.Robert Siemer, Dr.Heinrich Siegl, Dr.Hannes Füreder, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Elisabeth A***, Hausfrau, 33 Rue de Port Marly, F-7870 Mareil-Marly, Frankreich, vertreten druch Dr.Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 80.383,40 und S 39.775,69 sA, infolge Rekurses der beklagten und widerklagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten als Berufungsgerichtes vom 4.September 1987, GZ R 407/87-50, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Neulengbach vom 31.März 1987, GZ C 76/85-39, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben. Der Beschluß des Berufungsgerichtes wird, soweit damit das Ersturteil hinsichtlich der Klagsforderung im Ausmaß von S 58.800,-- samt Zinsen aufgehoben wurde, aufgehoben und insoweit in der Sache mit Teilurteil dahin zu Recht erkannt, daß das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger einen Betrag von S 58.800,-- samt 4 % Zinsen seit 6.Februar 1985 zu bezahlen, abgewiesen wird.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten. Im übrigen, also hinsichtlich der Forderung des Klägers von S 27.344,44 samt 4 % Zinsen aus S 25.000,-- seit 6.Februar 1985 sowie hinsichtlich der Widerklageforderung der beklagten und widerklagenden Partei (mit Ausnahme der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung von S 3.982,75 samt 13,25 % Zinsen aus S 22.931,25 vom 31. März 1985 bis 30.April 1985) wird der Beschluß des Berufungsgerichtes bestätigt.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind gleich weiteren Verfahrenskosten erster Instanz zu behandeln.

Begründung:

Mit Vertrag vom 27.September 1982 vermietete die Beklagte und Widerklägerin (in der Folge kurz Beklagte) dem Kläger und Widerbeklagten (in der Folge kurz Kläger) das in ihrem Eigentum stehende Einfamilienhaus Schönfeld 45. Das Mietverhältnis sollte am 31. Oktober 1986 enden, doch blieb das Recht des Mieters, wegen gänzlicher oder teilweiser Unbrauchbarkeit des Mietobjektes die vorzeitige Auflösung zu begehren, davon unberührt. Der monatliche Mietzins (ohne Umsatzsteuer betrug bis Dezember 1983 S 8.000,-- und ab Jänner 1984 S 8.400,-- und wurde vom Kläger bis einschließlich Oktober 1984 bezahlt. Der Kläger hinterlegte eine Kaution von S 25.000,-- in Form eines Überbringersparbuches. Die Beklagte bezahlte für die Jahre 1983 und 1984 die auf das Haus entfallenden Betriebskosten und öffentlichen Abgaben im Ausmaß von S 11.083,40. Im Sommer 1983 bestand in der Umgebung von Neulengbach eine allgemeine Wasserknappheit. Mit Schreiben vom 23.Oktober 1984 gab der Kläger der Beklagten bekannt, daß er den Bestandvertrag infolge Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes und insbesondere der unzumutbaren Wasserqualität zur Auflösung bringe.

Der Kläger begehrte einen Betrag von S 86.144,44 samt 4 % Zinsen aus S 83.800,-- seit 6.Februar 1985. Er forderte die Kaution von S 25.000,-- zuzüglich 4 % Zinsen vom 16.Oktober 1982 bis 5.Februar 1985 in der Höhe von S 2.344,44 sowie unter dem Titel der Mietzinsminderung S 58.800,-- (30 % der bezahlten Mietzinse) zurück. Er brachte vor, nach Abschluß des Mietvertrages hätten sich verschiedene, die Unbrauchbarkeit des Hauses begründende Mängel herausgestellt. Die Heizung habe eine gesundheitsgefährdende Rauchgasentwicklung hervorgerufen. In den Kellerräumen, die zur Wohnfläche gehört hätten, sei auf Grund einsickernden Schnee und Regenwassers die Luftfeuchtigkeit hoch gewesen. Das Wasser sei von unzureichender Menge und gesundheitsschädlicher Qualität gewesen. Der Kläger habe die Mängel rechtzeitig gerügt und bereits mit Schreiben vom 30.Dezember 1982 darauf hingewiesen, daß die Mietzinsüberweisung keine Zustimmung und keine Inkaufnahme der gerügten Mängel darstelle. Der Kläger habe die Mietzinszahlungen in der Hoffnung auf eine Mängelbehebung geleistet, sodaß die Zahlungen "im Nachhinein irrtümlich erfolgt seien".

Die Beklagte begehrte mit ihrer Widerklage einen Betrag von S 22.931,25 samt 13,25 % Zinsen seit 31.März 1985. Sie brachte vor, es handle sich um den Mietzins für die Monate November 1984 bis April 1985 (unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten sechsmonatigen Kündigungsfrist) von insgesamt S 50.400,-- abzüglich der Kaution zuzüglich Zinsen im Betrag von S 27.468,75. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 19.Dezember 1985 dehnte die Beklagte ihr Begehren um S 15.066,15 (Betriebskosten, öffentliche Abgaben, zweimalige Reinigung der Ölöfen) aus. Sie behauptete, sie habe die Übernahme dieser Beträge nur für den Fall zugesagt, daß der Kläger sämtliche Kleinreparaturen im Haus vornehme, was nicht geschehen sei. Zu den vom Kläger behaupteten Mängeln brachte die Beklagte vor, teils könne nicht von Mängeln gesprochen werden, teils seien Mängel behoben worden und teils habe der Kläger keinen Wert auf Verbesserung gelegt.

Der Kläger hielt dem ausgedehnten Widerklagebegehren Verjährung entgegen.

Das Erstgericht sprach aus, daß das Klagebegehren mit S 27.344,44 und das Widerklagebegehren mit S 21.583,40 zu Recht bestehe und die Beklagte schuldig sei, dem Kläger S 5.761,-- samt 4 % Zinsen seit 23.5.1985 zu bezahlen. Aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ist folgendes hervorzuheben:

Gemäß Punkt 14 des Mietvertrages kann der Mieter aus zeitweiliger Unterbrechung von Strom, Telefon, Wasser, Kanalisation, Heizung und dergleichen keine Rechtsfolgen ableiten, sofern diese ohne Verschulden des Vermieters eingetreten sind. Der Vermieter leistet jedoch für eine ausreichende Wasserversorgung insoweit Gewähr, als er bestätigt, 1980/81 das ganze Jahr hindurch ausreichend Trink und Brauchwasser guter Qualität aus dem Hausbrunnen zur Verfügung gehabt zu haben, welches auch zur gewöhnlichen Bewässerung des Gartens hinreichte. Laut Punkt 16 hatte der Mieter die Kosten der Errichtung und Vergebührung des Vertrages zu bezahlen. Der Kläger besichtigte das Haus vor Abschluß des Mietvertrages mehrmals. Dabei fiel ihm auf, daß das Haus einschließlich der Kellerräume 200 m2 groß war und nicht, wie in der Annonce des Marklerbüros angegeben, 200 m2 reine Wohnfläche hatte. Der Keller war relativ feucht, es tropfte auf Grund einer undichten Terrassenisolierung von der Decke des Kellers, der nur als Lagerraum verwendbar war. Über diesen Zustand war der Kläger informiert. Am 1. November 1982 zog der Kläger mit seiner Frau und einem Sohn in das Haus ein. Zwei weitere Kinder, die in Deutschland studierten, kamen nur während der Weihnachtsfeiertage und in den Semesterferien auf Besuch. Kurz nach dem Einzug stellte der Kläger fest, daß die Ölöfen rauchten, wenn das Fenster geöffnet war, oder der offene Kamin gleichzeitig in Betrieb war oder bei starkem Wind. Dies rügte der Kläger mit Schreiben vom 30.Dezember 1982 und forderte Verbesserung. Die Beklagte veranlaßte ein zweimaliges Putzen der Ölöfen. Da der Kläger weiterhin ein Rauchen der Öfen behauptete, ließ die Beklagte im Jänner 1983 einen neuen Kaminaufsatz anbringen. Seither traten keine Rauchbelästigungen mehr auf. Es rauchte nur noch leicht, wenn gleichzeitig der offene Kamin beheizt wurde oder wenn bei starkem Wind die Fenster auf der windabgekehrten Seite geöffnet wurden. Diese Belastungen hielten sich jedoch durchaus in dem durch einen Ölofen zu erwartenden Ausmaß. Bereits im Dezember 1982 waren der Kläger und seine Familie besorgt, das Wasser im Hausbrunnen könnte ausgehen, weshalb sie nicht mehrere Wasser verbrauchende Geräte gemeinsam einschalteten und die große Badewanne im 1. Stock kaum benützten. Trotz Absinkens des Wasserstandes ging aber das Wasser zumindest im Winter 1982/83 niemals aus. Im Sommer 1983 sank das Wasser auf Grund der außergewöhnlichen Trockenheit ab, weshalb sich die Familie des Klägers einschränkte. Während in den Nachbarorten die Bewohner teilweise durch die Feuerwehr mit Wasser versorgt wurden, hatte der Hausbrunnen in dem vom Kläger gemieteten Haus noch immer hinreichende Wasserreserven. Im Winter 1983/84 war der Wasserstand wieder zufriedenstellend. Als der Wasserspiegel im Frühjahr 1984 erneut absank, urgierte der Kläger bei der Beklagten, wie schon mehrfach zuvor, die Vertiefung des Brunnens. Er holte einen Kostenvoranschlag für eine Vertiefung des Brunnens ein und erfuhr, daß er damit rechnen müsse, vier bis fünf Tage ohne Wasser zu sein, bei Vorhandensein von Felsgestein auch etwas länger. Daraufhin verlangte der Kläger von der Beklagten, daß sie ihm die Kosten für ein Gasthaus ersetze, was diese ablehnte. Daraufhin wurden die bereits seit längerer Zeit bestehenden Auszugsabsichten des Klägers manifest. Eine vom Kläger veranlaßte bakteriologische Wasseruntersuchung ergab folgendes: "Hartes Wasser, bei dem mit aggressiven Eigenschaften (Angriff auf Metall und Beton, keine Verwendung von Bleirohren) zu rechnen ist, auffällig durch den hohen Nitratgehalt und die erhöhten Chloridund Sulfatwerte. Bei der bakteriologischen Untersuchung wurden im mäßig keimreichen Wasser typische Darmkeime nachgewiesen. Auf Grund der Ergebnisse der Routineuntersuchung war das Wasser nur in abgekochtem Zustand für Trinkzwecke zulässig. Auf Grund des hohen Nitratgehaltes ist das Wasser zur Bereitung von Säuglingsnahrung nicht geeignet. Zur Besserung der Wasserbeschaffenheit könnte versucht werden, den Brunnen baulich zu sanieren (Abdichten der Brunnenwand, Anbringung einer dichten Abdeckung mit Entlüfung usw)". Die beste Lösung der Versorgung mit Trinkwasser sah das Gutachten im Anschluß an eine zentrale Wasserversorgungsanlage. Nitratkonzentration zwischen Grundwasser und Quellwasser sind unterschiedlich. In Niederösterreich gibt es vor allem Grundwasser und kaum Quellwasser. In der vegetationsfreien Zeit tauchen die höchsten Nitratwerte auf. Die Grenzwerte beziehen sich auf Säuglinge bis zum sechsten Lebensmonat. "Eine Belastung von 95 mg im Wasser stellt eine Belastung dar, wenn dieses Wasser mehrere Jahre hindurch regelmäßig getrunken wird." Der EG-Grenzwert liegt bei 40 mg. In Niederösterreich sind Leitungswässer zur allgemeinen Versorgung in Betrieb, welche über 100 mg Nitratgehalt aufweisen. Der Gehalt an Nitrat in Leitungs- und Grundwasser ist auf die intensive Kunstdüngung des Bodens zurückzuführen. In der Vegetationspause ist der Nitratgehalt im allgemeinen höher. Die Wasseruntersuchung bildete nur den Schlußpunkt einer langen Reihe von Streitigkeiten und Querlelen, die hauptsächlich im Jahre 1984 gehäuft auftraten. So hatte zum Beispiel der Ehemann der Beklagten aus Amerika einen Silikonanstrich für die Terrasse mitgebracht, welcher aber vom Kläger nicht angebracht wurde. Dies entgegen einer Vereinbarung, die er mit dem Mann der Beklagten getroffen hatte und die dahingehend lautete, daß der Kläger kleinere Reparaturen am und im Haus selbst durchführen sollte und die Beklagte dafür die laufenden öffentlichen Abgaben für das Haus bezahlen werde (zur Bezahlung dieser öffentlichen Abgaben war laut Punkt 5 des Mietvertrages der Mieter verpflichtet). Außer dem Befestigen einiger lockerer Steckdosen und dem Annageln eines neuen Zaunbrettes wurden aber vom Kläger keinerlei Reparaturen durchgeführt, auch wurde die Vertragsgebühr für die Errichtung des Mietvertrages auf Betreiben des Klägers entgegen Punkt 16 des Mietvertrages von beiden Teilen gemeinsam getragen (anstatt vom Mieter allein). In zahlreichen Schreiben wurden vom Beginn des Mietverhältnisses an laufend größere und kleinere Mängel urgiert, zu deren Behebung der Kläger zum Teil durchaus selbst in der Lage und zum Teil auch verpflichtet gewesen wäre. Die Beklagte und ihr Ehemann hielten sich während der gesamten Mietdauer in Frankreich auf und kamen nur fallweise nach Österreich. Die Abwicklung der Reparaturen gestaltete sich in der Regel so, daß der Kläger einen Professionisten beauftragte, die Rechnung an die Beklagte nach Frankreich schickte und diese die Rechnung beglich. Im Jahre 1984 beauftragte der Kläger einen Baumeister, eine detaillierte Liste aller im und am Haus vorhandenen Mängel aufzustellen. Ergebnis war eine 17 Punkte umfassende Liste, in welcher hauptsächlich Instandsetzungsarbeiten genannt sind, welche die Substanz des Hauses betreffen und zu deren Behebung der Vermieter aus dem Mietvertrag nicht verpflichtet war. Der Gesamtpreis sollte S 150.000,-- betragen und entsprach einer Generalsanierung des Hauses. Im Verlaufe des Jahres 1984 wurde von der Beklagten auch angeboten, eine Zentralheizung in das Haus einbauen zu lassen, was vom Kläger aber abgelehnt wurde, da dies mit einer Mietzinserhöhung verbunden sein sollte. Auf Grund des unbefriedigenden Verlaufes des Mietverhältnisses war der Beklagten und deren Mann das Mietverhältnis verleidet und sie stellten es im September 1984 dem Kläger frei, jederzeit aus dem Haus auszuziehen, wenn er unzufrieden sei. Sie betonten ausdrücklich, nicht auf den sechs Monaten Kündigungsfrist zu bestehen. Der Kläger antwortete, daß er ihnen den genauen Termin seines Auszuges noch nicht sagen könne, da er noch kein anderes Haus gefunden habe. Bereits am darauffolgenden Sonntag kam der Mann der Beklagten mit Handwerkern, um die Ausmessungen für die Installierung einer Zentralheizung vorzunehmen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß Mietobjekt sei nicht zu dem bedungenen Gebrauch untauglich gewesen, sodaß der Kläger die vertraglich bedungene Kündigungsfrist von sechs Monaten hätte einhalten müssen. Allerdings hätten die Streitteile den schriftlichen Mietvertrag einvernehmlich dahingehend abgeändert, daß dem Kläger die jederzeitige sofortige Aufkündigungsmöglichkeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist eingeräumt worden sei, wovon er am 23.Oktober 1984 Gebrauch gemacht habe. Dennoch habe der Kläger das Objekt noch bis 8.Dezember 1984 benützt, weshalb der Beklagten als Benützungsentgelt ein Betrag von S 10.500,-- zustehe (entsprechend dem Mietzins für November und eine Dezemberwoche). Weiters müsse der Kläger die Kosten für die Hausversicherung und für die Grund und Gemeindeabgaben in Höhe von S 11.083,40 ersetzen, weil er die im Gegenzug übernommenen kleineren Reparaturarbeiten nicht durchgeführt habe. Die zweimalige Reinigung der Ölöfen sei jedoch in Erfüllung der Verbesserungspflicht der Beklagten erfolgt und daher von ihr selbst zu tragen. Die Beklagte und ihr Ehemann hätten immer wieder Verbesserungen vorgenommen oder angeboten, welche der Kläger entweder grundlos nicht akzeptiert oder von vornherein abgelehnt habe. Insbesondere wäre dem Kläger eine vorübergehende Abstellung der Wasserzufuhr im Zuge einer Vertiefung des Brunnens zumutbar gewesen. Eine Mietzinsminderung im Sinne des § 1096 ABGB sei daher nicht gerechtfertigt. Hingegen habe der Kläger Anspruch auf Rückerstattung der Kaution samt Zinsen. Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Parteien Folge und hob das Ersturteil, das im Umfang einer Abweisung des Widerklagebegehrens von S 3.982,75 samt 13,25 % Zinsen aus S 22.931,25 vom 31.März 1985 bis 30.April 1985 mangels Anfechtung unberührt geblieben war, unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es führte zur Berufung des Klägers aus, das Erstgericht habe dadurch, daß es den beantragten Augenschein nicht durchgeführt und das (allenfalls) beantragte Sachverständigengutachen nicht eingeholt habe - selbst wenn man der Meinung wäre, der Sachverständigenbeweis sei nicht ausreichend präzisiert und seine Durchführung dem Ermessen des Gerichtes anheimgestellt worden, hätten die Unklarheiten mit dem Kläger gemäß § 182 Abs 1 ZPO erörtert werden müssen - dem Kläger die Möglichkeit genommen, den Nachweis für die behaupteten Mängel und dafür zu erbringen, daß Gründe vorhanden gewesen seien, den Silikonanstrich nicht anzubringen. Das erstinstanzliche Verfahren sei daher mangelhaft. Für das weitere Verfahren sei die Frage bedeutsam, ob der Kläger überhaupt die Zinsminderung gemäß § 1096 Abs 1 ABGB nachträglich geltend machen und bereits bezahlte Zinsbeträge zurückverlangen könne. Bei Vorliegen des Tatbestandes des § 1096 ABGB sei der Zins ohne Rechtsgestaltungserklärung oder Klage schon von Rechts wegen gemindert. Bezahlter Zins könne nicht wegen Wegfalles des Rechtsgrundes (§ 1435 ABGB) sondern nur gemäß § 1431 ABGB wegen Nichtvorhandenseins eines Rechtsgrundes zurückverlangt werden, wobei die Ausnahme des § 27 Abs 3 MRG hier nicht anwendbar sei, weil es sich um ein Einfamilienhaus im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 MRG handle. Der Kläger könne daher die bezahlten Beträge grundsätzlich nur zurückverlangen, wenn er sich diesbezüglich in einem Irrtum befunden habe. Bei bewußter Zahlung und Kenntnis der Unbrauchbarkeit liege hingegen eine irrtümliche Zahlung nicht vor, sodaß ein Rückforderungsanspruch nicht bestehe. Allerdings könnten unter Vorbehalt geleistete Zahlungen, wenn die Schuld nicht bestehe, ebenso zurückgefordert werden, wie die irrtümlich bezahlte Nichtschuld, weil in beiden Fällen in der Zahlung kein Anerkenntnis gelegen sei und § 1432 ABGB keine Anwendung finde. Gleiches gelte, wenn der Vermieter versprochen habe, das Objekt zu sanieren. Sei in der Folge dieses Ergebnis nicht erzielt worden, so könne aus der Bezahlung des vereinbarten Mietzinses durch einige Monate kein Verzicht des Mieters auf Zinsminderung abgeleitet werden, insbesondere wenn im Laufe der Zeit das Ausmaß der Mängel immer deutlicher werde. Der Kläger habe nun vorgebracht, er habe ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Mietzinsüberweisung "keine Zustimmung und keine Inkaufnahme der gerügten Mängel" darstelle und habe die Zahlungen immer wieder in der Hoffnung auf eine Verbesserung der Mängel, also "im Nachhinein irrtümlich" geleistet. Im Schreiben Beilage B sei auch ausdrücklich von einem Vorbehalt der Kürzung in den Folgemonaten die Rede. Weiters sei die Aussage des Klägers zu beachten, er habe die Miete bezahlt, "weil im Vertrag stehe, daß vorhandene Mängel nicht berechtigen, eine Miete einzubehalten", wobei angemerkt sei, daß im Anwendungsbereich des § 1431 ABGB der Rechtsirrtum dem Tatsachenirrtum ausdrücklich gleichgestellt sei. Das Berufungsgericht vermeine daher, daß der Kläger durchaus Umstände behauptet habe, die einen Anspruch gemäß § 1431 ABGB rechtfertigen könnten. Um diese Frage zuverlässig beurteilen zu können, seien jedoch entsprechende Feststellungen erforderlich, die außer den Vorstellungen der Parteien bei Vertragsabschluß über den Zustand des Objektes und den tatsächlich vorhandenen Mängeln auch die jeweiligen Rügen gegenüber der Beklagten, die Verbesserungszusagen, -versuche und -erfolge, die relevanten konkreten Erklärungen im Schreiben vom 30. Dezember 1982 und das Motiv des Klägers für die Zahlungen beträfen. Zur Berufung der Beklagten führte das Berufungsgericht aus, der Kläger habe die Beendigung des Bestandvertrages ausschließlich auf § 1117 ABGB gestützt, es sei daher nicht zulässig, überschießende Feststellungen, die nicht mehr im Rahmen des geltendgemachten Klagsgrundes gelegen seien, zu verwerten. Auf die Beweisrüge hinsichtlich der Feststellung, die Beklagte habe dem Kläger freigestellt, jederzeit auszuziehen, brauche daher nicht eingegangen zu werden. Je nachdem, ob sich die Auflösungserklärung des Klägers im weiteren Verfahren als gerechtfertigt erweise, werde also entweder eine sofortige Vertragsauflösung oder die von der Beklagten selbst zugestandene Konversion in eine Kündigung per 30. April 1985 anzunehmen sein, sodaß der Kläger für die Zeit nach dem 31.Oktober 1984 entweder ein Benützungsentgelt wegen titelloser Benützung bis 8.Dezember 1984 oder einen Mietzins bis inklusive April 1985 schulde. Das Benützungsentgelt unterliege in analoger Anwendung des § 1096 Abs 1 ABGB einer allfälligen Minderung ohne Bedachtnahme auf die Voraussetzungen des § 1431 ABGB, weil insoweit ja eine Zahlung noch nicht erfolgt sei. Der Mietzins für sechs Monate stünde hingegen der Beklagten ungeschmälert zu, weil bei Nichtvorliegen des Tatbestandes des § 1117 ABGB auch die Voraussetzungen nach § 1096 Abs 1 ABGB nicht gegeben seien. In jedem Fall müßte auch der angebotene Beweis zur Höhe der Zinsenforderung von 13,25 % aufgenommen werden. Aus den dargelegten Gründen läge auch in Ansehung des von der Beklagten bekämpften Teiles des Ersturteiles noch keine Spruchreife vor, sodaß die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung unvermeidlich sei. Im fortzusetzenden Verfahren werde das Erstgericht zunächst mit dem Kläger zu erörtern haben, zu welchen konkreten Beweisthemen er einen Sachverständigenbeweis für erforderlich erachte. Das Erstgericht werde sodann diesen beantragten Beweis und einen Lokalaugenschein durchzuführen haben. Weiters seien mit den Parteien gemäß § 182 ZPO die aufgezeigten Fragen des Vorbehaltes des Klägers bei der Mietzinszahlung und der Vereinbarung über die Durchführung von Kleinreparaturen durch den Kläger zu erörtern. Sollten sich tatsächlich zinsmindernde Umstände für eine bestimmte Zeit oder für die ganze Dauer herausstellen, so wäre das Ausmaß der Zinsminderung ebenfalls durch ein Sachverständigengutachten, in eventu gemäß § 273 ZPO festzusetzen. Das Erstgericht werde schließlich nach Durchführung der erforderlichen Beweisaufnahmen im Rahmen des beiderseitigen Parteienvorbringens und der "vorhergehenden Ausführungen" neue Feststellungen zu treffen haben. Erst nach Klärung all dieser offenen Fragen werde eine abschließende zuverlässige rechtliche Beurteilung der Streitsache möglich sein. Bei der Fassung des Urteiles sei zu beachten, daß lediglich die Beklagte ihre restliche Mietzinsforderung mit der Forderung des Klägers auf Rückzahlung der Kaution samt Zinsen verrechnet habe, darüber hinaus aber weder eine Aufrechnungseinrede noch eine materiellrechtliche Aufrechnungserklärung geltend gemacht worden seien, sodaß die beiden Klagebegehren insoweit getrennt zu erledigen seien, wobei jedenfalls die allfällige Abweisung eines Mehrbegehrens zum Ausdruck zu bringen sei.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, dahin zu erkennen, daß das Klagebegehren nicht, das Widerklagebegehren jedoch mit S 34.014,65 zu Recht bestehe, der Kläger und Widerbeklagte daher schuldig sei, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von S 12.431,25 samt 13,25 % Zinsen seit 1.Mai 1985 zu bezahlen und die Verfahrenskosten aller Instanzen zu ersetzen. Hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht die Sachentscheidung aufzutragen.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Nach ständiger Rechtssprechung kann ein bezahlter Mietzins nicht wegen Wegfalles des Rechtsgrundes (§ 1435 ABGB) sondern nur bei Irrtum des Bestandnehmers gemäß § 1431 ABGB wegen Nichtvorhandenseins eines Rechtsgrundes zurückverlangt werden (MietSlg 18.167, 28.131, 29.212 ua). Einen Irrtum dahin, er sei der Meinung gewesen, zunächst den gesamten Mietzins bezahlen zu müssen (vgl. MietSlg 29.212), behauptete der Kläger nicht, seine Parteienaussage kann ein derartiges Vorbringen nicht ersetzen. Im übrigen sei darauf hingewiesen, daß die Aussage des Klägers, er habe die Miete bezahlt, weil im Vertrag stehe, daß ihn vorhandene Mängel nicht berechtigen, eine Miete einzubehalten, durch den Mietvertrag nicht gedeckt ist. Der Mietvertrag enthält eine derartige Bestimmung nicht. Auch wenn der Kläger die Mietzinszahlungen in der Hoffnung geleistet haben sollte, bestehende Mängel würden behoben werden, handelte sich nicht um eine irrtümliche Bezahlung. In der Entscheidung SZ 54/88 wurde zwar ausgesprochen, daß der Bestandnehmer, solange er nicht sicher den Betrag der Zinsminderung und damit die Höhe des tatsächlich geschuldeten Zinses bestimmen könne, sich in einem Irrtum über seine Leistungspflicht befinde, sodaß ihm das Rückforderungshindernis des § 1432 ABGB nicht entgegengehalten werden könne. Diese Entscheidung betraf einen Pachtvertrag über eine Frühstückspension, bei welchem der Bestandgeber unrichtige Angaben über den erzielbaren Reinertrag gemacht hatte. Welcher Reinertrag möglich sein werde, konnte der Pächter erst nach längerer Zeit erkennen. Die Annahme einer irrtümlichen Zahlung war daher gerechtfertigt. Im vorliegenden Fall kannte der Kläger im Zeitpunkt der Mietzinszahlung die behaupteten Mängel. Seine Möglichkeit, zu beurteilen, welche Zinsminderung im Sinne des § 1096 ABGB berechtigt sei, war damals nicht geringer als zur Zeit der Klagseinbringung. Wegen irrtümlich erfolgter Zahlung kann der Kläger daher einen Teil des Mietzinses nicht zurückverlangen. Wohl können unter Vorbehalt geleistete Zahlungen ebenso zurückgefordert werden wie irrtümlich geleistete (SZ 44/75, SZ 52/98 uva.), doch kann weder nach dem Vorbringen des Klägers noch aufgrund der Feststellungen davon ausgegangen werden, die Zahlungen seien unter Vorbehalt der Rückforderung erfolgt. Die Erklärung, die Mietzinszahlung stelle keine Inkaufnahme der gerügten Mängel dar, kann nicht als Vorbehalt der Rückforderung gewertet werden, zumal die Rechtsfolge von Mängeln nicht nur eine Zinsminderung, sondern auch die Möglichkeit der vorzeitigen Vertragsauflösung im Sinne des § 1117 ABGB sein kann. Die Ausführungen im Schreiben Beilage B, der Kläger behalte sich eine angemessene Kürzung (des Mietzinses) in den Folgemonaten vor, brachten klar zum Ausdruck, daß der Kläger nicht beabsichtige, bereits bezahlte Mietzinse zurückzufordern. Er kündigte lediglich an, bei Nichtbehebung der Mängel in Zukunft nur mehr einen verringerten Zins zu zahlen, was er aber in der Folge nicht getan hat. Eine Verfahrensergänzung zur Frage des Irrtums oder eines Zahlungsvorbehaltes ist nicht erforderlich, weil es an einem entsprechenden Vorbringen des Klägers fehlt. Die Forderung des Klägers ist daher, soweit damit bezahlter Mietzins zurückverlangt wird, nicht berechtigt. Das Klagebegehren im Ausmaß von S 58.800,-- war daher mit Teilurteil abzuweisen.

Im übrigen ist der Aufhebung des Ersturteiles durch das Berufungsgericht aber nicht entgegenzutreten. Zutreffend sind die Ausführungen des Berufungsgerichtes, der Kläger habe seinen Auszug aus dem Haus nicht auf eine einvernehmliche Vertragsauflösung gestützt, sondern auf Mängel des Bestandobjektes. Die überschießenden Feststellungen über die einvernehmliche Vertragsauflösung lagen nicht im Rahmen der Einwendungen, die der Kläger der Mietzinsforderung der Beklagten entgegenhielt und können daher nicht beachtet werden. Ob der Kläger berechtigt war, ohne Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist das Mietverhältnis zu beenden, oder ob er verpflichtet ist, den Mietzins noch bis zum Ende der Kündigungsfrist zu bezahlen, hängt daher davon ab, ob Mängel vorhanden waren, die eine vorzeitige Auflösung des Mietverhältnisses im Sinne des § 1117 ABGB rechtfertigen konnten. Auf Grund des bisher festgestellten Sachverhaltes kann als Mangel, der nicht schon bei Vertragsabschluß bekannt war, nur die Wasserqualität angesehen werden. Diese berechtigte aber dann nicht zum sofortigen Rücktritt, wenn eine Sanierung innerhalb angemessener Frist möglich gewesen wäre, denn in diesem Fall hätte der Kläger nach Vorliegen des Gutachtens über die Wasserqualität die Beklagte auffordern müssen, den Brunnen reparieren zu lassen. Ob nach einer Reparatur des Brunnens zu erwarten gewesen wäre, daß das Trinkwasser auch ohne Abkochen verwendet werden kann, steht nicht fest. Darüber sind daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zu treffen. Hinsichtlich der übrigen behaupteten Mängel hielt das Berufungsgericht das Verfahren für ergänzungsbedürftig. Dem kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Falls Mängel festgestellt werden sollten, die zur Vertragsaufhebung im Sinne des § 1117 ABGB berechtigen, würden diese auch für die Höhe des Benützungsentgeltes von Bedeutung sein, das der Kläger bis zu seinem tatsächlichen Auszug zu bezahlen hat. Ob die Beklagte berechtigt ist, Ersatz für die von ihr bezahlten Betriebskosten und Abgaben zu fordern, hängt davon ab, ob der Kläger seine Verpflichtung, kleinere Reparaturen durchzuführen, verletzte. Auch insoweit erachtete das Berufungsgericht das Verfahren für ergänzungsbedürftig. Aus diesem Grunde war das Begehren des Klägers, soweit es auf die Rückforderung bezahlter Mietzinse gestützt ist, abzuweisen, im übrigen war dem Rekurs aber nicht Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.