TE OGH 1987/12/10 13Os67/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Dezember 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mitterhöfer als Schriftführers in der Strafsache gegen Gerhard B*** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 13. Februar 1987, GZ. 12 a Vr 13.089/85-58, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Jerabek, des Vertreters des Finanzamts für den I. Bezirk, Dr. A***, des Vertreters des Finanzamts für Körperschaften, Dr. B***, und des Verteidigers Dr. Wennig, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 23. Oktober 1922 geborene Komponist und Schriftsteller Gerhard B*** ist des - einzigen - Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 "in Verbindung mit § 33 Abs 3 lit a" FinStrG. teils als unmittelbarer Täter (§ 11, erster Fall, FinStrG.), teils als Beteiligter nach § 11, zweiter Fall, FinStrG., sowie des Vergehens nach § 24 Abs 1 lit b und lit c DevG. schuldig erkannt worden. Die Formulierung des Urteilsspruchs zwingt zu der Anmerkung, daß § 33 Abs 3 lit a FinStrG. weder einen Tatbestand noch eine Qualifikation bezeichnet; § 33 Abs 3 FinStrG. enthält vielmehr in lit a bis f bloß Legaldefinitionen des Bewirkens einer Abgabenverkürzung, d.h. der möglichen Arten und des Zeitpunkts der technischen Vollendung des Vergehens (SSt. 55/12 = LSK. 1984/97; 13 Os 44/87). Des weiteren ist darauf hinzuweisen, daß richtigerweise nur ein Finanzvergehen (§ 33 Abs 1 FinStrG.) gegeben ist, lediglich begangen in verschiedenen Erscheinungsformen des Einheitstäterbegriffs des § 11 FinStrG. (so aber auch schon § 11 FinStrG. Stammfassung BGBl. 1958 Nr. 129 und § 5 StG. 1852/1945).

Der Angeklagte bekämpft das Urteil mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 4, 5, 9 und 10 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Den Verfahrensmangel (Z. 4) erblickt der Beschwerdeführer in der Durchführung der Hauptverhandlung, ohne daß seine Verhandlungsfähigkeit durch ein ärztliches Gutachten klargestellt worden sei. Dieser Rüge gebricht es indes an der formellen Voraussetzung eines entsprechenden Antrags oder Widerspruchs des Beschwerdeführers während der Hauptverhandlung. Seinem schriftlichen Antrag vom 10. September 1986 (ON. 40) hatte das Schöffengericht durch Vertagung der am 15. September 1986 (mit dem Aufruf der Sache in Abwesenheit des Angeklagten) begonnenen Hauptverhandlung und Beiziehung eines psychiatrisch-neurologischen Sachverständigen entsprochen. Dessen am 12. Jänner 1987 bei Gericht eingelangtes Gutachten lautete, daß die Verhandlungsfähigkeit des an depressiven Verstimmungszuständen leidenden Angeklagten ab Ende Jänner wieder als gegeben erachtet werden könne (S. 355/I). Während der sodann am

12. und 13. Februar 1987 durchgeführten Hauptverhandlung hat der Angeklagte in keiner Weise geltend gemacht, daß er (noch immer oder wieder) verhandlungsunfähig, d.h. nicht imstande sei (Foregger-Serini StPO.3 § 226 Erl. III), der Verhandlung ohne Gefahr für seine Gesundheit zu folgen, sich verständlich zu äußern und seine Rechte sinnvoll wahrzunehmen; auch aus dem Protokollinhalt ergeben sich keine wie immer gearteten Zweifel an seiner damaligen Verhandlungsfähigkeit (SSt. 46/74). Da weder der Angeklagte noch sein Verteidiger in der Hauptverhandlung einen Antrag auf neuerliche Begutachtung der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten gestellt hat, kann deren Unterbleiben aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 4 nicht mit Erfolg geltendgemacht werden.

Das weitere Beschwerdevorbringen betrifft den Schuldspruch wegen Abgabenhinterziehung. Darnach hat Gerhard B*** von 1966 bis 16. Februar 1978 vorsätzlich fortgesetzt unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen, eine Verkürzung bescheidmäßig festzusetzender Abgaben (Umsatzsteuer, Einkommensteuer, Alkoholabgabe und Gewerbesteuer) für die Jahre 1965 bis einschließlich 1976 um die im Urteilsspruch für jedes Jahr nach jeder Abgabenart gesondert ausgewiesenen Beträge von insgesamt 4,012.320 S bewirkt (A) sowie von 1967 bis 27. Juli 1977 die bereits verstorbenen Geschäftsführer der (richtig) Q***

U*** GesmbH. dazu bestimmt, "fortgesetzt"

unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen, eine Verkürzung bescheidmäßig festzusetzender Abgaben der genannten Gesellschaft (Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer) für die Jahre 1966 bis einschließlich 1976 um die im Urteilsspruch für jedes Jahr nach jeder Abgabenart gesondert ausgewiesenen Beträge von insgesamt 1,071.842 S zu bewirken (B). Wie erwähnt, ist aus dem Urteilsspruch ersichtlich, welche Art von Abgaben für welchen Veranlagungszeitraum in welcher Höhe vom Angeklagten selbst oder auf Grund der Anstiftung durch ihn (§ 11, zweiter Fall, FinStrG.) nach den Annahmen des Schöffengerichts hinterzogen worden sind. Der Verkürzungsbetrag (§ 33 Abs 5 FinStrG.) als strafbestimmender Wertbetrag (§ 53 Abs 1 lit b FinStrG.) ergibt sich im vorliegenden Fall aus der nach der Aufdeckung des Finanzvergehens endgültig vorgenommenen Abgabenfestsetzung, auf welche das Urteil in den Entscheidungsgründen ausdrücklich Bezug nimmt (S. 421 b/I). Von einem - in der Beschwerde behaupteten - die Beurteilung der gerichtlichen Zuständigkeit (§ 53 Abs 1 lit b FinStrG.) oder der Grenzen des gesetzlichen Strafsatzes (§ 33 Abs 5 FinStrG.) hindernden Feststellungsmangel (Z. 9 lit a oder Z. 11) kann demnach keine Rede sein.

Die rechtskräftige endgültige Abgabenfestsetzung mit Bescheid ist aber in einem vom § 55 FinStrG. erfaßten Fall wie dem vorliegenden präjudiziell für das nachfolgende gerichtliche Finanzstrafverfahren (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch ENr. 3, 4, 11, 12, 13, 14 zu § 55 FinStrG.; siehe auch § 8 OGHG. bezüglich SSt. 48/36). Für die Bindungsfrage ist es dabei unerheblich, ob die Finanzbehörde zu dem verkürzten Abgabenbetrag auf Grund eines weitwendigen Feststellungsverfahrens oder im Weg einer Schätzung der Besteuerungsgrundlagen (§ 184 BAO.) gelangt ist (LSK. 1987/60), zu welcher der Beschwerdeführer durch seinen (auch die Q*** GesmbH. in deren Abgabenverfahren vertretenden) Steuerberater sowohl in erster Instanz als auch vor der Berufungsbehörde Stellung nehmen konnte. Unerheblich ist es auch, daß die Abgabenbehörde bei der Schätzung in mehreren Fällen Sicherheitszuschläge (Gefährdungszuschläge) vorgenommen hat, weil ein derartiges Vorgehen zu den Elementen der Schätzung gehört (VwGH. 12. Februar 1960, 2416/57, 11. März 1970, 201/69, u.a.; Stoll, Handbuch zur Bundesabgabenordnung S. 425). Die dem Beschwerdeführer vorschwebende "Ausscheidung jener Beträge, die sich auf Grund des Gefährdungs- und Sicherheitszuschlages ergeben", vor Ermittlung des strafbestimmenden Wertbetrags kommt daher nicht in Betracht. Auch muß - der Ansicht des Beschwerdeführers zuwider - die Höhe des strafbestimmenden Wertbetrags vom Vorsatz des Täters nicht umfaßt sein (EvBl 1983/75 u. a.m.).

Als verfehlt erweist sich auch der Vorwurf von dem Urteilssatz widersprechenden Feststellungen über die Art der Beteiligung des Angeklagten bei der Abgabenhinterziehung im Bereich der Q*** GesmbH. (B), den der Beschwerdeführer aus einem von ihm nur unvollständig wiedergegebenen Satz der Entscheidungsgründe (S. 421/I) ableiten will. Aus dem nicht zitierten zweiten Satzteil ergibt sich nämlich in Verbindung mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Punkte A und B des Urteilsspruchs eindeutig, daß der Angeklagte nach Annahme des Schöffengerichts die Abgabenhinterziehung im Bereich der Q*** GesmbH. nicht selbst ausgeführt, sondern zu deren Ausführung durch die jeweils formell vertretungsbefugten Geschäftsführer beigetragen hat, und zwar laut Urteilsspruch (B) durch deren Bestimmung hiezu.

Auch der weitere zu B "hinsichtlich der Jahre 1965 und 1966" behauptete innere Widerspruch haftet dem Urteil nicht an. Die Feststellung in den Entscheidungsgründen, daß der Angeklagte seinen im Bereich der persönlichen Abgabenpflicht schon früher gefaßten und betätigten Steuerverkürzungsvorsatz "mit Beginn der Tätigkeit" der Q*** GesmbH. (laut Gesellschaftsvertrag und Registrierungsbeschluß im Körperschaftssteuerakt mit 16. November 1965) auch auf dieses Unternehmen "ausdehnte", Anweisungen in diesem Sinn gab und entsprechende Dispositionen traf (S. 421/I), steht nämlich im Einklang mit der zeitlichen Individualisierung der Tat im Urteilsspruch zu B, welcher die erstmalige Abgabe unrichtiger Steuererklärungen im Jahr 1967 für die Jahre ab 1966 umfaßt. Ebenso unberechtigt ist der sachlich aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 5 erhobene Beschwerdevorwurf, die Urteilsannahme eines vorsätzlichen Handelns im Sinn des § 33 Abs 1 FinStrG. sei, soweit sie vor 1969/70 gelegene Tathandlungen betrifft, offenbar unzureichend begründet.

Daraus, daß der in Rede stehende Vorsatz (unter anderem) durch von der Steuerfahndung sichergestellte (und im Urteil ausführlich erörterte) Schriftstücke aus der Zeit ab 1968 erwiesen ist, konnte nämlich das Schöffengericht denkrichtig darauf schließen, daß die festgestellten gleichartigen - auffallenden - Mängel der Buchführung und demzufolge auch der darauf beruhenden Steuererklärungen sowie die daraus resultierenden Abgabenverkürzungen gleichermaßen schon in den vorangegangenen Jahren im Vorsatz des Angeklagten gelegen waren (S. 421 c/I). Die demnach folgerichtige Beweiswürdigung des Schöffensenats zu bekämpfen, ist dem Beschwerdeführer aber im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde verwehrt.

Das soeben Gesagte gilt auch für die als unzureichend begründet gerügten Urteilsannahmen einer von gleichartigem Hinterziehungsvorsatz geleiteten bestimmenden Einflußnahme des Angeklagten auf die steuerliche Gebarung der Q*** GesmbH. Mit Recht konnte das Schöffengericht in diesem Zusammenhang die Tatsache der Aufbringung des Gründungskapitals für diese Gesellschaft durch den Angeklagten ins Kalkül ziehen, zumal nichts dafür spricht, daß die nominellen Gesellschafter jemals selbst bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführung genommen hätten (S. 430/I). In den Bereich im Nichtigkeitsverfahren unanfechtbarer Beweiswürdigung fallen aber auch jene Schlüsse, die der Schöffensenat daraus gezogen hat, daß der Angeklagte in einem Schreiben (aus dem Jahr 1972) der damaligen Geschäftsführerin der Q*** GesmbH. den Rat gab, sich gegebenenfalls eines gewissen P*** zu bedienen, der ein "absoluter Großmeister im Erbringen von linken Belegen" sei (S. 431/I).

Ebenfalls gegen die schöffengerichtliche Beweiswürdigung richtet sich das Beschwerdevorbringen "zur Ziffer 9". Die dort unter Berufung auf ein Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs (SSt. 46/8) für die Entscheidung, ob ein Täter bedingt vorsätzlich (oder nur bewußt fahrlässig) gehandelt hat, verlangte "Beurteilung seiner Persönlichkeit und der damit verbundenen Frage, ob dem Täter nach den Umständen eine vorsätzliche Handlung zuzumuten war", ist vom Schöffengericht im vorliegenden Fall ohnedies in sowohl der allgemeinen Lebenserfahrung als auch forensischer Erfahrung durchaus entsprechender Weise vorgenommen worden. Der darnach festgestellte Sachverhalt läßt aber für die Annahme eines bloß fahrlässigen Handelns des Angeklagten (§ 8 Abs 2 FinStrG.) keinen Raum. Zu erörtern bleibt noch die in der Beschwerde angedeutete, aber auch von Amts wegen (§ 290 Abs 1 StPO.) zu prüfende Frage einer allfälligen Verjährung, weil die im § 31 Abs 3 FinStrG. idgF. für den Fall der neuerlichen Begehung eines Finanzvergehens während der Verjährungsfrist - etwa durch abermalige Abgabe einer unrichtigen Steuererklärung - normierte Ablaufhemmung in den Bestimmungen des § 55 FinStrG. aF., die gemäß Artikel VII § 2 Abs 1 der Finanzstrafgesetznovelle 1975 für vor dem 1. Jänner 1976 begangene Taten aktuell sein könnten, nicht vorgesehen gewesen war. Insoweit ist entscheidend, daß die den Gegenstand des Schuldspruchs bildenden Abgabenhinterziehungen vermöge des sie verbindenden Fortsetzungszusammenhangs eine einheitliche Straftat darstellen, sind sie doch vom Angeklagten Jahr für Jahr in gleicher Weise bei derselben Abgabenart mit einem von vornherein gefaßten einheitlichen Vorsatz vorgenommen worden (S. 421/I). Ihm liegt daher eine auch noch in den Jahren 1976 und 1977 begangene einheitliche Straftat zur Last, deren Verjährung sich insgesamt nach dem letzten Teilakt richtet (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch ENr. 8, 11, 12 zu § 31 FinStrG.; SSt. 50/61). Mithin ist mangels der im § 31 FinStrG idgF. statuierten Voraussetzungen Verjährung im vorliegenden Fall nicht eingetreten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte in Anwendung des § 22 Abs 1 FinStrG. (Kumulierungsgrundsatz) über den Angeklagten folgende Geldstrafen: Gemäß § 33 Abs 5 FinStrG. unter Bedachtnahme auf § 21 Abs 1 und 2 FinStrG. (gleichartige Realkonkurrenz: ein Vergehen zufolge § 11 FinStrG., Einheitstäterschaft) eine Million Schilling (Ersatzfreiheitsstrafe sechs Monate) und gemäß § 24 Abs 1 DevG. unter Anwendung des § 37 StGB. einhundertachtzig Tagessätze zu je 300 S (Ersatzfreiheitsstrafe neunzig Tage).

Bei der Strafbemessung nach dem Finanzstrafgesetz waren erscherend die Begehung der Tat durch lange Zeit, die Beeinflussung anderer zur Tatbegehung (wenn diese auch wegen ihres Todes nicht zur Verantwortung gezogen werden können); mildernd waren hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel des Angeklagten und der auffallende Widerspruch der Tat zu dessen sonstigem Verhalten, ferner, daß die hinterzogenen Abgabenbeträge fast zur Gänze nachbezahlt sind, daß die Tat längere Zeit zurückliegt und der Angeklagte sich seither wohlverhalten hat. Für den Strafausspruch nach dem Devisengesetz waren maßgebend: die Wiederholung der Tat durch längere Zeit in mehrfacher Verwirklichung des Tatbestands als erschwerend, hingegen der Beitrag des Angeklagten durch seine Verantwortung zur Wahrheitsfindung, sein bisher ordentlicher Lebenswandel und der auffallende Widerspruch der Tat zu seinem sonstigen Verhalten, das längere Zurückliegen der Tat und das seitherige Wohlverhalten des Angeklagten, schließlich der Umstand, daß dessen Handlungsweise mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Situation im Tatzeitraum keinen besonderen Nachteil für die Gesamtwirtschaft erkennen läßt und den Delikten Formalcharakter zukommt, als mildernd.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe (nach dem Sinn des Vorbringens wohl beider Strafen) und deren vorläufigen Aufschub nach § 43 StGB. für eine Probezeit an. Zur Strafe nach dem Devisengesetz begehrt er dazu ausdrücklich eine seinem "geringen Einkommen" (S. 500/I) angemessene Minderung des Tagessatzes.

Zu dem Begehren, den Gefährdungs- und Sicherheitszuschlag aus dem die Geldstrafe nach dem Finanzstrafgesetz bestimmenden Wertbetrag auszuscheiden, ist auf das in Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde Gesagte zu verweisen, wonach sich ein solches Verlangen als nicht berechtigt erweist. Es schlägt daher auch im Rahmen der Berufung nicht durch. Der Berufungswerber selbst räumt ein, daß die Bemessung einer Geldstrafe mit rund zwanzig Prozent des strafbestimmenden Wertbetrags "durchaus im Rahmen des Üblichen liegt" (S. 499 unten/I). Dem ist nur hinzuzufügen, daß § 33 Abs 5 FinStrG. eine Geldstrafe "bis zum Zweifachen des Verkürzungsbetrages" androht, das ist hier ein Betrag von 10,168.324 S.

Die Konstatierung des Schöffensenats, daß die hinterzogenen Abgabenbeträge fast zur Gänze nachbezahlt worden sind, hat sich indes als unzutreffend erwiesen. Auf einem dem Erstgericht vorgelegten, einen Rückstand von nur 217.730,20 S ausweisenden Kontoausdruck des Finanzamts Mödling war nämlich ein Rückstand von 3,963.165,16 S, dessen Einbringung auf Grund einer Weisung des Bundesministeriums für Finanzen vom 23. Dezember 1985 am 29. Jänner 1986 gemäß § 231 BAO. ausgesetzt worden war, nicht vermerkt (S. 449 bis 451/I). Von einer fast gänzlichen Schadensgutmachung kann daher keine Rede sein. Es erweist sich vielmehr, daß die Milde des Schöffensenats jedenfalls zu einem wesentlichen Teil infolge einer irrigen Annahme des Umfangs der Schadensgutmachung zustandekam (siehe auch die diesbezügliche Einlassung des Rechtsmittelwerbers (I. Band S. 404 f.). Worin ein ernstliches Bemühen gelegen sein soll, den Schaden gutzumachen, ist den Berufungsausführungen nicht zu entnehmen. Die schlichte Erklärung ist für die Strafzumessung irrelevant (Leukauf-Steininger2 § 34 StGB. RN. 23 m.w.N.). Das Vergehen nach dem Devisengesetz wurde ohnedies nur als Formaldelikt gewertet. Die Bemessung des Tagessatzes mit 300 S entspricht der Sach- und Rechtslage: Daß das Liegenschaftsvermögen zur Bezahlung der Geldstrafe heranzuziehen sei, wird vom Erstgericht nicht gefordert, das von einem nach Bezahlung der Steuerrückstände verbleibenden monatlichen Einkommen von mindestens 8.000 S ausging und lediglich auf das Vermögen des Angeklagten schlechthin und den Umstand, daß er keine Wohnungsmiete zu bezahlen hat, Bedacht nahm (Band I S. 445 unten). Da sich nunmehr nachträglich erwiesen hat, daß das Schöffengericht über den Umfang der Schadensgutmachung irriger Ansicht war (ON. 60), ist mangels Abstattung des Steuerrückstands im angenommenen Umfang von einem weit höheren monatlichen Nettoeinkommen auszugehen, das einen Tagessatz von 300 S jedenfalls berechtigt erscheinen läßt.

Die in einer jahrelangen Steuerhinterziehung mit einer Gesamtverkürzung von 5,084.162 S manifest gewordene Schuld des Angeklagten ist überdurchschnittlich hoch und sein Verhalten zeigt insgesamt so wenig Schuldeinsicht, daß die bloße Androhung der Strafen spezialpräventiv den Strafzweck der Besserung (§ 26 Abs 1 FinStrG. mit § 43 Abs 1 StGB.) nicht erreichen ließe. Aber auch generalpräventive Überlegungen sprechen bei diesem umfangreichen Straffall eindringlich gegen die Gewährung einer bedingten Strafnachsicht.

Der Berufung war daher nach keiner Richtung hin ein Erfolg beschieden.

Der grundsätzlichen Bedeutung wegen sei hinzugefügt, daß die zusätzliche Abstützung des Kostenausspruchs auf § 227 FinStrG. verfehlt war. Da § 227 Abs 1 und 2 FinStrG. lediglich Ergänzungen zu § 381 Abs 1 StPO. enthält, ist in einem kondemnierenden Urteil wegen eines Finanzvergehens gleichwie in jedem anderen Strafurteil ausschließlich § 389 StPO. die Grundlage für die Kostenersatzpflicht (siehe Harbich, MTA.2 S. 247, Anm. 1 bei § 227 FinStrG., zuletzt 13 Os 178/86).