TE OGH 1987/12/16 9ObA159/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Dr.Walter Zeiler und Anton Degen als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Strefan F***, Angestellter Linz, Muldenstraße 47, vertreten durch Mag.Kurt Hemmer, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Linz, dieser vertreten durch Dr.Alfred Eichler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei E***, K*** & Co. Internationale Spedition Gesellschaft mbH & Co KG, Linz, Lederergasse 67, vertreten durch Dr.Alfred Thewanger, Rechtsanwalt in Linz, wegen 78.350 S samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Juli 1987, GZ 12 Ra 1026/87-8, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Linz vom 6. Oktober 1986, GZ 1 Cr 65/86-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil teils bestätigt, teils dahin abgeändert, daß es insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei einen Betrag von 47.010 S samt 4 % Zinsen seit 1.Jänner 1986 binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Das Mehrbegehren von 31.340 S samt 4 % Zinsen seit 1.Jänner 1986 wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.568,76 S bestimmten Prozeßkosten (darin 77,16 S Umsatzsteuer und 2.720 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 15.Oktober 1956 - zuletzt als Abteilungsleiter mit Prokura - bei der Beklagten beschäftigt. Am 29. Juli 1985 wurde das Arbeitsverhältnis von der Beklagten zum 31. Dezember 1985 aufgekündigt. Zum Zeitpunkt der Kündigung hatte der Kläger noch 24 Werktage Resturlaub offen; am 15.Oktober 1985 entstand ein neuer Urlaubsanspruch des Klägers von 36 Werktagen. Der Kläger begehrt 78.350 S sA an Urlaubsentschädigung für insgesamt 60 Urlaubstage. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, daß mit der Dienstfreistellung der Urlaubsanspruch abgegolten sei, sei nicht zustandegekommen. In der Berufungsbeantwortung brachte der Kläger ergänzend vor, daß er kurz vor der Kündigung den Sommerurlaub mit seiner Gattin verbracht habe. Die Gattin des Klägers habe ihren Urlaub zur Gänze konsumiert, sodaß dem Kläger der Verbrauch seines Urlaubes während der Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen sei.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Anläßlich der Besprechung vom 29.Juni 1985 sei ausdrücklich vereinbart worden, daß für den Fall, daß sämtliche bis zum 31.Dezember entstandenen Urlaubsanspüche abgegolten seien, der Kläger mit sofortiger Wirkung vom Dienst freigestellt werde. Der Kläger sei mit dieser Regelung einverstanden gewesen. Er habe ab diesem Tag nicht mehr bei der Beklagten gearbeitet und auch nie seine Bereitschaft zu weiteren Dienstleistungen bekundet. Am 19.Dezember 1985 - als der Kläger die restlichen Dienstleistungen nicht mehr habe erbringen können - habe die Beklagte ein Schreiben der Kammer für Arbeiter und Angestellte erhalten, mit welchem die eingeklagten Ansprüche geltend gemacht worden seien. Dem Kläger sei der Verbrauch des Urlaubes auch zumutbar gewesen, weil zwischen der Kündigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mehr als 5 Monate gelegen seien (AS 12). Außer Streit gestellt wurde, daß der Kläger zuletzt seinen Monatsbezug von 28.330 S 14 x jährlich und monatlich eine Zulage von 900 S erhielt (AS 12).

Das Erstgericht gab der Klage statt und stellte folgenden - im Berufungsverfahren nicht bekämpften - Sachverhalt fest:

Mit Jahreswechsel 1984/1985 wurde die Organisation der Beklagten geändert. Seit diesem Zeitpunkt war der Kläger mit der Beschäftigung unzufrieden und trug sich mit dem Gedanken, den Arbeitsplatz zu wechseln. Er teilte dies sowohl dem für seine Nachfolge vorgesehenen Angestellten Herbert H*** als auch dem geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten Bruno E*** mit. Daraufhin beschlossen die Gesellschafter der Beklagten, das Dienstverhältnis mit dem Kläger zu lösen. Am 29.Juli 1985 - einige Tage nach der Rückkehr des Klägers aus dem Urlaub - wurde das Dienstverhältnis mit dem Kläger von den Geschäftsführern der Beklagten zum 31. Dezember 1985 aufgekündigt. Der Geschäftsführer Dr.K*** teilte dem Kläger unter anderem mit, daß die Akten an Herbert H*** zu übergeben und während der Kündigungsfrist sämtliche Urlaube zu konsumieren seien. Die Äußerungen des Klägers betrafen den Grund für seine plötzliche Kündigung und den ihm von der Firma zur Verfügung gestellten PKW. Er war vom Ausspruch der Kündigung überrascht und "im Kündigungsgespräch verdattert und perplex". Anläßlich der Übergabe der Arbeitsunterlagen erkundigte sich der Kläger bei Herbert H***, "wie es mit dem Urlaub sei". Herbert H*** informierte hievon die Geschäftsleitung, worauf Dr.K*** dem Kläger in einem weiteren Gespräch erklärte, daß mit der Dienstfreistellung die Urlaube abgegolten seien. Daraufhin äußerte sich der Kläger "sinngemäß mit 'da kann man nichts machen' bzw. 'ach so ist das'".

Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung hatte die halbtags berufstätige Gattin des Klägers ihren gesamten Urlaub - mit Ausnahme von ein oder zwei Tagen - verbraucht.

Mit Schreiben vom 3.Dezember 1985 teilte die Beklagte dem Kläger unter anderem mit:

"Wir erinnern Sie daran, daß bei dem Kündigungsgespräch, das von Herrn Dr.K*** und Herrn Bruno E*** mit Ihnen geführt wurde, ausdrücklich von beiden Inhabern darauf hingewiesen wurde, daß Sie in der Zeit von August bis Dezember 1985 zuerst Ihren noch offenen Urlaub konsumieren sollen und für die Restzeit vom Dienst freigestellt sind."

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger dem Vorschlag der Beklagten, den Urlaub während der Kündigungsfrist zu verbrauchen, weder ausdrücklich noch schlüssig zugestimmt habe. Im Hinblick auf die Dauer der Kündigungsfrist sei aber noch zu prüfen, ob dem Kläger der Verbrauch des Urlaubes zumutbar gewesen sei. Dies sei zu verneinen, weil der Kläger, der zuvor mit seiner Gattin auf Sommerurlaub gewesen sei, seinen restlichen Urlaub ohne seine Gattin hätte verbringen müssen, weil diese ihren Urlaub bereits zur Gänze konsumiert hatte.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß das Anbot der Beklagten, den Urlaub während der Kündigungsfrist zu verbrauchen, vom Kläger mit den Worten "ach so ist das" bzw. "da kann man nichts machen" angenommen worden sei. Mit diesen Äußerungen habe der Kläger dem Erklärungsempfänger gegenüber zumindest den Anschein der Zustimmung erweckt, wobei noch zu berücksichtigen sei, daß der Kläger während der gesamten fünfmonatigen Kündigungsfrist dem Arbeitgeber gegenüber nie erklärt habe, der Urlaubskonsum sei ihm nicht zumutbar.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in eine Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Zu Recht wendet sich der Revisionswerber gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, eine Vereinbarung über den Verbrauch des Urlaubes während der Kündigungsfrist sei zustande gekommen. Den Feststellungen der Vorinstanzen ist zu entnehmen, daß dem Kläger - als vollendete Tatsache mitgeteilt wurde, daß während der Kündigungsfrist sämtliche Urlaube zu konsumieren sind. Weder beim ersten noch beim zweiten Gespräch wurde von Seiten des Arbeitgebers zum Ausdruck gebracht, daß diese Mitteilung lediglich als Vorschlag bzw. Anbot aufzufassen sei, das erst der Annahme durch den Kläger bedurfte, um ihn zu binden. War aber dem Inhalt der Erklärungen der Geschäftsführer der Beklagten nicht zu entnehmen, daß es sich um ein annahmebedürftiges Anbot handelte, auf das sie eine Antwort erwarteten, sondern wurde der Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist einseitig - gleichsam unter Inanspruchnahme eines einseitigen Gestaltungsrechtes - angeordnet, dann konnte die Beklagte eine Zustimmung des Klägers weder aus einem Schweigen noch aus den resignativen Worten "ach so ist das" oder "da kann man nichts machen" ableiten (vgl. Gschnitzer in Klang IV/I, 81 sowie Arb. 7.658 und 8.554). Diesen Äußerungen kann nur eine Wissenserklärung über die vermeintliche Rechtslage, nicht aber eine Willenserklärung des Klägers entnommen werden.

Da die Kündigungsfrist rund 5 Monate betrug und betriebliche Gründe dem Verbrauch des Urlaubs nicht entgegenstanden, ist noch gemäß § 9 Abs 1 Z 4 UrlG zu prüfen, ob dem Kläger der Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist zumutbar war. Da dem Kläger die vollen 5 Monate nur für den Verbrauch des im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung offenen Urlaubsrestes von 24 Werktagen zur Verfügung standen, stellt sich in erster Linie die Frage, ob dem Kläger der Verbrauch dieses Teiles des Urlaubes zumutbar gewesen wäre. Die Behauptungsund Beweislast für das Vorliegen von in seiner Sphäre liegenden Umständen, die für ihn den Urlaubsverbrauch unzumutbar machen, trifft den Arbeitnehmer (vgl. Dusak in ZAS 1986, 15). Da auf die Berufungsgründe im Hinblick auf das Datum der erstgerichtlichen Entscheidung gemäß § 101 Abs 2 ASGG die bis 31. Dezember 1986 geltenden Vorschriften anzuwenden waren, hat der Kläger diese Behauptung noch in der Berufungsbeantwortung wirksam nachgeholt (siehe Kuderna ASGG, 483). Zieht man in Betracht, daß dem Kläger immerhin 5 Monate zum Verbrauch des Resturlaubes zur Verfügung standen und daß in diesem Zeitraum ein neuer Urlaubsanspruch von 36 Werktagen anfiel, dann vermag der Umstand, daß seine halbtags berufstätige Gattin keinen Urlaubsanspruch mehr hatte, die Unzumutbarkeit des Verbrauches des Resturlaubes nicht begründen. Nach § 4 Abs 1 UrlG soll der Urlaub möglichst bis zum Ende des Urlaubsjahres, in dem der Anspruch entstanden ist, verbraucht werden (vgl. auch Cerny, Urlaubsrecht4, 66 sowie Klein-Martinek Urlaubsrecht, 60); nach § 7 UrlG sind Vereinbarungen über die Ablöse des Urlaubes rechtsunwirksam. Die §§ 9 und 10 UrlG sehen eine Entschädigung bzw. Abfindung des Urlaubsanspruches nur für den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor. Dies hat seinen Grund darin, daß dem Arbeitnehmer anders als während des aufrechten Arbeitsverhältnisses zum Verbrauch des Urlaubes nicht mehr das volle Urlaubsjahr zur Verfügung steht. Diesem Gedanken hat der Gesetzgeber auch dadurch Rechnung getragen, daß im § 9 Abs 1 Z 3 UrlG für den Fall einer kürzeren als dreimonatigen Kündigungsfrist einen unbedingten Anspruch auf Entschädigung des nichtverbrauchten Urlaubes normiert, im Falle einer längeren Kündigungsfrist hingegen den Entschädigungsanspruch nur dann einräumt, wenn der Urlaub aus besonderen Gründen nicht verbraucht wurde. Daß der Grund für den Nichtverbrauch darin liegen muß, daß für den Urlaub ein gegenüber dem vollen Urlaubsjahr verkürzter Zeitraum zur Verfügung stand, ist nicht nur aus dem Ausnahmscharakter der in den §§ 9 und 10 UrlG getroffenen Regelungen, sondern auch aus dem Wortlaut des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG "oder dem Arbeitnehmer der Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist nicht zumutbar war" zu erschließen. Ein in der Sphäre des Arbeitnehmers liegender Grund für den Nichtverbrauch des Urlaubes im Sinne dieser Gesetzesstelle ist daher nur dann anzunehmen, wenn er den Arbeitnehmer daran hindert, den Urlaub gerade in dem durch die Kündigungsfrist vorgegebenen Zeitraum zu verbrauchen; ein Hinderungsgrund, der auch dann nicht wegfiele, wenn dem Arbeitnehmer das volle Urlaubsjahr zur Konsumation des Urlaubes zur Verfügung stünde, ist hingegen nicht zu berücksichtigen (vgl. auch Arb. 10.196 = GesRZ 1983, 150, wonach dann, wenn ein Zeitraum von 8 1/2 Monaten zur Verfügung steht, der Urlaubsverbrauch jedenfalls zumutbar ist). Würde man nun das Auseinanderklaffen der Urlaubsansprüche der beiden Ehegatten als Hindernis für den Verbrauch auch des Resturlaubes von 24 Werktagen qualifizieren, dann käme man zum Ergebnis, daß dem Kläger der Verbrauch des Resturlaubes - zusätzlich zum laufenden Urlaubsanspruch - auch dann nicht zumutbar wäre, wenn ihm ein volles Jahr zur Verfügung stünde. Da somit der vom Kläger ins Treffen geführte Hinderungsgrund bezüglich des nicht verbrauchten Urlaubsrestes auch dann nicht wegfiele, wenn das Arbeitsverhältnis aufrecht geblieben wäre, und ihm für die Konsumation dieses Urlaubsrestes rund 5 Monate zur Verfügung standen, ist davon auszugehen, daß dem Kläger der Verbrauch des Resturlaubes zumutbar war. Eine Urlaubsentschädigung für den Resturlaub von 24 Werktagen steht ihm daher nicht zu. Da die Vorschriften über die Urlaubsabfindung sich nur auf das im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses laufende Urlaubsjahr beziehen (vgl. Cerny aaO 125, Klein-Martinek aaO 124 f und Mayr in Adametz-Basalka-Mayr-Stummvoll, Kommentar zum Urlaubsgesetz 1977, 97 und 106), gebührt dem Kläger für den nicht verbrauchten Resturlaub auch keine Urlaubsabfindung.

Berechtigt ist hingegen die Weigerung des Klägers, den erst am 15. Oktober 1985 entstandenen neuen Urlaubsanspruch während des bis 31. Dezember 1985 laufenden Kündigungsfrist zu verbrauchen (siehe Arb. 10.334 = SZ 57/49 = RdW 1984, 316 = JBl. 1985, 435, wonach bei der Zumutbarkeitsprüfung davon auszugehen ist, daß für den Verbrauch des während der Kündigungsfrist neu entstehenden Urlaubsanspruches nur der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses verbleibende Zeitraum in Betracht kommt). Bezüglich dieses neu entstandenen Urlaubsanspruches ist ein Zuwarten bis zum Erwerb eines neuen Urlaubsanspruches auch durch die berufstätige Gattin gerechtfertigt (vgl. Cerny aaO 120 und Dusak ZAS 1986, 15) und darüber hinaus auch im Hinblick auf die kurze Frist bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die ungünstige Lagerung dieses Zeitraumes ein Antritt des Urlaubes unzumutbar (vgl. Klein-Martinek aaO 114), so daß das Entschädigungsbegehren des Klägers, soweit es den ab 15. Oktober 1985 entstandenen Urlaubsanspruch von 36 Werktagen betrifft, daher schon aus diesem Grund berechtigt ist. Der Revision war daher teilweise Folge zu geben und das angefochtene Urteil im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens bezüglich des 36 Werktagen entsprechenden Teiles der Urlaubsentschädigung abzuändern, die Abweisung des auf den Resturlaub von 24 Werktagen entfallenden Teiles der Urlaubsentschädigung hingegen zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Im Hinblick auf das Obsiegen des Klägers mit drei Fünftel des geltend gemachten Anspruches waren dem Kläger ein Fünftel seiner Kosten und gemäß § 43 Abs 1 dritter Satz ZPO drei Fünftel der von ihm getragenen Gerichtsgebühren von insgesamt

7.200 S, das ergibt 4.320 S, unter Abzug von 2 Fünftel der vom Beklagten getragenen Gerichtsgebühren von insgesamt 4.000 S, das ergibt 1.600 S, zuzuerkennen.