TE OGH 1987/12/16 9ObA157/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Dr. Walter Zeiler und Anton Degen als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach dem am 15. Oktober 1986 verstorbenen August P***, Bundesbahnbeamter in Ruhe, Thomasreuth, Engelfing 19, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Harald OTT, Notariatsangestellter in Schwanenstadt, dieser vertreten durch Dr. Wolfgang Kronsteiner, Sekretär der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Linz, Volksgartenstraße 40, dieser vertreten durch Dr. Harry Zamponi, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei R*** Ö***, Österreichische Bundesbahnen, Wien 1., Elisabethstraße 9, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen S 58.981,33 brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Juli 1987, GZ 13 Ra 1042/87-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Vöcklabruck vom 2. April 1986, GZ Cr 34/85-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.517,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 308,85 Umsatzsteuer und S 120,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger - im Interesse einer einfachen Darstellung wird weiterhin der am 15. Oktober 1986 verstorbene August P*** als Kläger bezeichnet - trat nach Beschäftigung im Bergbau und bei einer Straßenmeisterei im Jahre 1963 in die Dienste der Beklagten. Er wurde mit Ablauf des 30. April 1983 pensioniert. Dem Pensionsanspruch wurde eine ruhegenußfähige Gesamtdienstzeit von 29 Jahren zugrunde gelegt und dementsprechend eine Pension von 72,3 % der Bemessungsgrundlage gewährt. Nicht angerechnet wurden die mit Bescheid vom 26. Mai 1971 als bedingte Ruhegenußvordienstzeit anerkannten im Bergbau und bei einer Straßenmeisterei zwischen 23. November 1943 und 22. November 1953 im Ausmaß von 7 Jahren zurückgelegten Beschäftigungszeiten.

Die hier anzuwendenden Bestimmungen der Dienstordnung (DO), der Pensionsordnung (PO) und der Besoldungsordnung (BO) für die Bediensteten der ÖBB lauten:

Dienstordnung (aus dem Jahre 1898):

§ 29

Diensteinteilung und Versetzung

Die Bediensteten sind verpflichtet, jeden ihnen zugewiesenen

Dienstposten zu versehen.

Demgemäß muß jeder Bedienstete, welcher von einem Dienstposten auf einen anderen, sei es mit oder ohne Änderung des Dienstortes, zeitweilig oder bleibend versetzt wird, der erhaltenen Weisung unverzüglich auch in dem Falle nachkommen, wenn er gegen die Verfügung Beschwerde ergreift (§ 83). Eine eigenmächtige Verzögerung des Dienstantrittes auf dem neuen Dienstposten fällt unter die Bestimmungen des § 28 der DO.

§ 130

Versetzung in den dauernden Ruhestand

1. Jeder Beamte hat das Recht, in den dauernden Ruhestand versetzt zu werden:

a)

nach zurückgelegtem 65. Lebensjahr;

b)

wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen, die ihn zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig machen;

              c)              sobald ihm die volle Pension gebührt.

              2.              Ein Beamter kann von Dienstes wegen in den dauernden Ruhestand versetzt werden:

              a)              bei Zutreffen einer der Voraussetzungen für die Versetzung in den dauernden Ruhestand über eigenes Ansuchen;

b)

wenn er die Eigenberechtigung verloren hat;

c)

wenn er durch Krankheit ein Jahr ununterbrochen an der Ausübung des Dienstes verhindert wurde und seine Wiederverwendung nicht zu gewärtigen ist;

              d)              wenn er in den zeitlichen Ruhestand versetzt wurde und seine Reaktivierung nicht binnen 3 Jahren erfolgen konnte;

              e)              wenn das Interesse des Dienstes seine Entfernung vom Dienste erheischt, ohne daß durch Versetzung auf einen anderen Dienstposten gleichen Ranges Abhilfe getroffen werden kann.

§ 132

Vorstellung

Wenn ein Beamter sich durch seine von Dienstes wegen erfolgte Versetzung in den Ruhestand beschwert erachtet, kann er binnen 4 Wochen nach erhaltener Verständigung im Dienstwege schriftlich eine Vorstellung (Einspruch), welcher jedoch eine aufschiebende Wirkung nicht zukommt, einbringen.

Bundesbahnenpensionsordnung 1966 idF der 13. Novelle BGBl. 526/1985:

Anrechenbare Ruhegenußvordienstzeiten

§ 46

(1) Ruhegenußvordienstzeiten sind die in den Abs 2 bis 4 genannten Zeiten, soweit sie vor dem Tag liegen, an dem die ruhegenußfähige Beamtendienstzeit beginnt. Durch Anrechnung, die von Dienstes wegen erfolgt, werden sie ruhegenußfähige Zeiten.

(2) Folgende Ruhegenußvordienstzeiten sind anzurechnen:

..........

m) die im Inland in einem Dienstverhältnis oder in einem

Berufsausbildungsverhältnis bei einem sonstigen Dienstgeber

zurückgelegte Zeit.

..........

Besonderheiten der Anrechnung

§ 48

(1) Die im § 46 Abs 2 lit m und Abs 3 lit a und b genannten

Ruhegenußvordienstzeiten, die der Beamte nach der Vollendung des

18., aber vor der Vollendung des 25. Lebensjahres zurückgelegt hat,

dürfen nur bedingt für den Fall

a) der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit,

b) der Versetzung in den Ruhestand nach zurückgelegtem

65. Lebensjahr oder

c) des während des Dienststandes eingetretenen Todes des Beamten

angerechnet werden.

..........

Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 idF der 26. Novelle

BGBl. 524/1985:

§ 22 Versetzung

(1) Die Versetzung ohne besoldungsrechtliche Auswirkung ist die Verleihung eines Dienstpostens, dessen Anfangsreihung oder durch Zeitbeförderung erreichbare Gehaltsgruppe der Gehaltsgruppenzugehörigkeit des Beamten entspricht und der die gleichen zeitmäßigen Erfordernisse für allfällige Zeitbeförderungen bzw. eine allfällige Bezugszuerkennung aufweist.

(2) Die Versetzung mit besoldungsrechtlicher Auswirkung ist die Verleihung eines Dienstpostens, dessen Anfangsreihung oder durch Zeitbeförderung erreichbare Gehaltsgruppe der Gehaltsgruppenzugehörigkeit des Beamten entspricht, der jedoch eine bessere besoldungsrechtliche Stellung als der bisher innegehabte Dienstposten vermittelt (kürzere Wartezeiten für Zeitbeförderungen bzw. für eine Bezugszuerkennung, Zeitbeförderung anstelle einer Bezugszuerkennung, Zeitbeförderungen bzw. Bezugszuerkennung, die der bisher innegehabte Dienstposten nicht vorsah).

...........

(5) Voraussetzung für eine Versetzung mit oder ohne besoldungsrechtliche Auswirkung ist:

a) das Vorhandensein eines im Stellenplan vorgesehenen freien Dienstpostens und

b) die Erfüllung der prüfungsmäßigen Erfordernisse für die Versetzung auf diesen Dienstposten.

§ 23 Dienstbestimmung

(1) Eine Dienstbestimmung ist die Verleihung eines Dienstpostens

a) mit einer niedrigeren Anfangsreihung als der Gehaltsgruppenzugehörigkeit des Beamten entspricht oder

b) mit der gleichen Anfangsreihung, der jedoch künftig eine ungünstigere besoldungsrechtliche Stellung als der bisher innegehabte Dienstposten vermittelt (längere Wartezeiten für Zeitbeförderungen bzw. für eine Bezugszuerkennung, Bezugszuerkennung anstelle einer Zeitbeförderung, keine Zeitbeförderungen bzw. keine Bezugszuerkennung, die der bisher innegehabte Dienstposten vorsah).

(2) Sie kann erfolgen:

a)

wegen Auflassung des verliehenen Dienstpostens,

b)

wegen chefärztlich festgestellter geistiger oder körperlicher Untauglichkeit für den verliehenen Dienstposten,

              c)              wegen minderwertiger Dienstleistung.

§ 24 Folgen der Dienstbestimmung

(1) Bei Dienstbestimmungen nach § 23 Abs 2 lit a sowie Dienstbestimmungen nach § 23 Abs 2 lit b, die auf Grund der Folgen eines bei den ÖBB oder deren Betriebsvorgängern erlittenen Arbeitsunfalles oder einer Berufskrankheit oder einer bescheidmäßig festgestellten Kriegsbeschädigung, die eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit zur Folge hat, erfolgen, bleibt die Gehaltsgruppenzugehörigkeit gewahrt. Allfällige Beförderungen (bei betrauten Beamten), Zeitbeförderungen oder eine Bezugszuerkennung, die bei dem Vordienstzeitbestimmung innegehabten Dienstposten vorgesehen waren, werden nach Erfüllung der dort hiefür vorgesehenen Erfordernisse wirksam.

(2) Bei sonstigen Dienstbestimmungen nach § 23 Abs 2 lit b bleibt der vor Dienstbestimmung erreichte Gehalts-(Bezugs-)Ansatz gewahrt. Das Ausmaß der weiteren Vorrückungsbeträge, die auf dem gewahrten Gehalts-(Bezugs-)Ansatz aufgebaut werden, richtet sich nach der Gehaltsgruppe, die der Beamte unter der Annahme erreicht hätte, daß ihm dieser Dienstposten nicht durch Dienstbestimmung verliehen worden wäre. Die vor Dienstbestimmung erreichte Gehaltsgruppenzugehörigkeit bleibt gewahrt und wird erforderlichenfalls der Dauer einer niedrigeren Gehaltsgruppenzugehörigkeit zugezählt.

Die nach Dienstbestimmung gebührende Summe aus Gehalt und allfälliger Dienstalterszulage darf die Summe aus Gehalt und allfälliger Dienstalterszulage, die ohne Dienstbestimmung gebührt hätte, nicht übersteigen.

..........

Der Kläger begehrt in der vorliegenden Klage S 58.981,33 brutto samt Anhang. Er sei wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden, sodaß die bedingten Ruhegenußvordienstzeiten von 7 Jahren anzurechnen seien; er habe daher Anspruch auf die Höchstpension von 83 % der Bemessungsgrundlage.

Die Beklagte wandte ein, daß der Kläger nicht wegen Dienstunfähigkeit, sondern gemäß § 130 Z 2 lit e DO in den Ruhestand versetzt worden sei, weil das Interesse des Dienstes seine Entfernung vom Dienst erheischt habe, ohne daß durch Versetzung auf einen anderen Dienstposten gleichen Ranges Abhilfe habe geschaffen werden können. Der Kläger habe keine Gebrechen körperlich oder geistiger Art aufgewiesen, die ihn dauernd für jede Dienstleistung bei den ÖBB unfähig gemacht hätten; er sei damit nicht dienstunfähig, sondern nur beschränkt einsatzfähig gewesen. Ein dem Leistungskalkül entsprechender Dienstposten sei nicht verfügbar gewesen.

Das Erstgericht wies die Klage ab und stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

In den letzten 9 bis 10 Jahren vor seiner Pensionierung war der Kläger als Materialausgeber beschäftigt. Hiebei hatte er Gegenstände mit einem Gewicht bis zu 25 kg bis auf 1 m Höhe vom Boden aufzuheben. Auch mußte er Materialien, zumeist Schraubenschachteln, mit einem Gewicht von ca. 3 kg aus einer Höhe von 3 m unter Zuhilfenahme einer Leiter herunterholen. In den Jahren 1982 und 1983 war der Kläger kurzzeitig in der Remise beschäftigt, wo er Maschinen zu putzen und zusammenzukehren hatte. Alle diese Tätigkeiten versah der Kläger bei der Zugbeförderungsleitung Attnang Puchheim auf dem Dienstposten eines "Vorarbeiters von angelernten Arbeitern". Wegen häufiger Krankenstände - 139 Tage im Jahre 1981 und 164 Tage im Jahre 1982 - wurde der Kläger am 5. Mai 1981, 24. März 1982 und 11. Februar 1983 vom Chefarzt der Beklagten in Linz untersucht; hiebei wurden Schmerzen im Bereich des Rückens und der Lenden festgestellt. Die ihm angeratene Operation lehnte der Kläger ab, weil ihm das Risiko, nach der Operation unter Umständen querschnittgelähmt zu sein, auf Grund einer ärztlichen Auskunft zu groß schien. Anläßlich der letzten Untersuchung attestierte der Chefarzt zwar Arbeitsfähigkeit, schränkt sie jedoch dahin ein, daß der Kläger nicht im Alleindienst, sondern nur im Innendienst, nicht auf Rampen, Leitern oder Gerüsten, fern von rollendem Material, offenen Feuerstellen, Schneidbrennern und schnellaufenden Maschinen zu verwenden sei; zu vermeiden sei ferner das Heben und Tragen von schweren Lasten. Die Zugbeförderungsleitung Attnang-Puchheim erklärte nach Mitteilung dieses Untersuchungsergebnisses, den Kläger wegen seiner Leistungseinschränkungen nicht mehr beschäftigen zu können und stellte ihn der Bundesbahndirektion Linz zur Verfügung. Diese richtete an die verschiedensten Abteilungen Anfragen, ob dort der Kläger unter Berücksichtigung seiner Leistungseinschränkungen beschäftigt werden könne. Darauf langten durchwegs negative Antworten ein. Auch der Versuch, den Kläger als Portier bei der Linzer Direktion unterzubringen, schlug mangels freier Posten fehl. Daraufhin wurde der Kläger von der Beklagten mit Bescheid vom 9. März 1983 gemäß § 130 Z 2 lit e DO ab 30. April 1983 in den dauernden Ruhestand versetzt. Von der Möglichkeit, gegen diesen Bescheid Vorstellung zu erheben, machte der Kläger keinen Gebrauch. Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, daß Dienstunfähigkeit im Sinne des § 48 PO nicht vorliege.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens ab. Es vertrat die Rechtsansicht, daß als dienstunfähig im Sinne der PO der Bedienstete anzusehen sei, der die ihm konkret übertragenen dienstlichen Aufgaben nicht mehr erfüllen könne. Die Verleihung eines anderen Dienstpostens im Wege der Dienstbestimmung nach § 23 Abs 2 lit b BO sei zulässig, wenn der Beamte für den verliehenen Dienstposten geistig oder körperlich untauglich sei. Besoldungsrechtliche Nachteile seien gemäß § 24 BO auszugleichen. Daraus lasse sich der Grundsatz ableiten, daß geistige oder körperliche Dienstuntauglichkeit kein Grund für eine besoldungsrechtliche Schlechterstellung sein dürfe. Könne die Beklagte einen für den verliehenen Posten untauglich gewordenen Beamten nicht durch die Verleihung eines anderen Dienstpostens im aktiven Dienststand behalten, dann sei nach diesem Wertungsgrundsatz der Beamte bei der Versetzung in den Ruhestand besoldungsrechtlich so wenig als möglich zu benachteiligen. Da Dienstunfähigkeit zumindest Mitursache für die Pensionierung des Klägers gewesen sei, seien gemäß § 48 Abs 1 lit a PO die Voraussetzungen für die Anrechnung der bedingten Ruhegenußvordienstzeiten gegeben. Die beklagte Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt Abänderung im Sinne einer Klageabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Dienstordnung, Pensionsordnung und Besoldungsordnung sind wie alle anderen für die Gestaltung des Dienstverhältnisses von ÖBB-Bediensteten maßgeblichen Vorschriften trotz ihrer Verlautung im Bundesgesetzblatt kein Gesetz, sondern eine ausschließlich nach Privatrecht zu beurteilende Vertragsgrundlage der Einzeldienstverträge (Arb. 10.352 = EvBl 1985/33 = SZ 57/76; EvBl 1975/200 = Arb. 9.310). Sie sind gleich einem Kollektivvertrag nach den §§ 6 und 7 ABGB auszulegen (Arb. 8.560).

Die Dienstordnung für die Bediensteten der ÖBB stammt aus dem Jahr 1898 und wurde in großen Teilen durch spätere Regelungen, wie die Pensionsordnung, Besoldungsordnung und Disziplinarordnung, ersetzt. Das Berufungsgericht hat sich bei der Auslegung auch der unverändert gebliebenen Bestimmungen der DO mit Recht an den aus späteren Regelungen abzuleitenden Grundsätzen orientiert. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin steht diese Auslegung mit dem Inhalt des § 130 DO in Einklang. Die Bestimmung des § 130 Z 1 lit b DO nennt körperliche oder geistige Gebrechen, die den Beamten zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig machen, als Grund für die Versetzung in den dauernden Ruhestand. Als Dienstpflicht des Beamten im Sinne dieser Bestimmung ("seine" Dienstpflicht) können nur Aufgaben angesehen werden, die ihm tatsächlich, etwa auch im Wege der Versetzung oder Dienstbestimmung nach den §§ 22 und 23 BO, übertragen wurden; ist er aber wegen einer chronischen Krankheit nicht in der Lage, die ihm an seinem verliehenen Posten obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen und wurde ihm kein anderer, seiner Leistunsfähigkeit entsprechender Posten - im Wege der Versetzung oder Dienstbestimmung - verliehen, dann ist er außerstande, seine Dienstpflichten zu erfüllen. Das Argument der Beklagten, bei dieser Auslegung wäre

§ 130 Z 2 lit e DO sinnlos, vermag nicht zu überzeugen, weil auch andere Gründe als die Untauglichkeit infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen die Entfernung des Bediensteten von dem bisherigen Dienstposten erheischen können, etwa die im § 23 Abs 2 lit a BO als Grund für die Dienstbestimmung genannte Auflassung des verliehenen Dienstpostens oder die in lit c dieser Vorschrift genannte minderwertige Dienstleistung und weil es hier nur auf "das Interesse des Dienstes" ankommt. Auch die Vorschrift des § 29 DO, wonach die Bediensteten verpflichtet sind, jeden ihnen zugewiesenen Dienstposten zu versehen, spricht nicht gegen, sondern für die Auslegung des Begriffes "seine Dienstpflicht" in § 130 Z 1 lit b DO in dem Sinn, daß darunter nur die mit dem den Bediensteten tatsächlich zugewiesenen (verliehenen) Dienstposten verbundenen Dienstpflichten, nicht aber die mit irgendeinem Dienstposten bei den ÖBB verbundenen Anforderungen zu verstehen sind. Da sohin der Tatbestand des § 130 Z 1 lit b DO nicht erst dann erfüllt ist, wenn der Beamte wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen für jeden Dienst bei den ÖBB ungeeignet ist, sondern schon dann, wenn er seine Dienstpflichten, dh die Dienstpflichten an einem ihm - auch im Wege der Dienstbestimmung - verliehenen Dienstposten nicht erfüllen kann, ohne daß ihm ein anderer für ihn geeigneter Posten verliehen wurde, dann muß auch die Dienstunfähigkeit nach § 48 Abs 1 lit a PO in diesem Sinn verstanden werden, weil mit der dort als Voraussetzung für die Anrechnung der gegenständlichen Ruhegenußvordienstzeiten genannten Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ganz offensichtlich auf die Regelung des § 130 Z 1 lit b DO Bezug genommen wird. Angesichts des klaren Inhaltes des in dieser Vorschrift gebrauchten Begriffes "seine Dienstpflichten" ist es nicht erforderlich, zur Auslegung den in § 9 Abs 1 PO für eine weitergehende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gebrauchten Begriff der "Erwerbsunfähigkeit" oder gar die für die Beamten des Bundes im Pensionsgesetz 1965 getroffenen Regelungen heranzuziehen. Es erübrigt sich daher, auf die Argumentation der Revision gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichtes einzugehen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.