TE OGH 1987/12/16 3Ob584/87 (3Ob585/87)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Mag. Engelmaier und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef J. S***, Fabriksdirektor, 11 Boblink Lane, Greenwich, CT 86830, USA, vertreten durch Dr. Hubert Maier, Rechtsanwalt in Mauthausen, und der auf seiner Seite beigetretenen Nebenintervenientin Viktoria H***-R***, Geschäftsfrau, Mauthausen, Bahnhofstraße 138, vertreten durch Dr. Viktor V. Supplit, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Rosa H***, Geschäftsfrau, Kronsdorf, Teufelsgraben 17, vertreten durch Dr. Wolfgang Mayrhofer, Rechtsanwalt in Mauthausen, wegen S 63.063,43 sA und Aufkündigung, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 27.April 1987, GZ 20 R 42,43/87-58, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Mauthausen vom 15.12.1986, GZ C 5/86-52, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und in der Sache das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 8.250,55 (darin S 750,05 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 5.923,80 (darin S 385,80 an Umsatzsteuer und S 1.680,- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit der am 27.12.1983 eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Zahlung eines rückständigen Mietzinses von S 26.902,-- sA; er hat dieses Begehren in der Tagsatzung vom 17.10.1984 auf die Zahlung eines Mietzinsrückstandes von S 63.063,43 sA ausgedehnt.

Mit der am 23.12.1983 eingebrachten Aufkündigung kündigte der Kläger der Beklagten wegen des (zunächst) geltend gemachten Mietzinsrückstandes das Mietverhältnis gerichtlich auf. Die Beklagte erhob gegen die Aufkündigung Einwendungen.

Beide Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Aufhebung der Aufkündigung. Sie ließ den Kündigungstermin unbekämpft, wendete aber mangelnde Passivlegitimation ein und brachte vor, sie habe in dem Bestandobjekt einen Gastbetrieb mit Zimmervermietung "Atlantis-Bar" betrieben. Mit Vertrag vom 31.12.1982 habe sie dieses Unternehmen an die Nebenintervenientin Viktoria W***, nunmehr verehelichte H***-R***,

veräußert, die den Geschäftsbetrieb mit dem Tag des Vertragsabschlusses übernommen habe. Zwar sei im Vertrag vorgesehen gewesen, daß die Käuferin erst nach Erhalt der Konzession und Zahlung des Kaufpreises in den Mietvertrag der Beklagten eintrete; doch sei in der Folge der Eintritt in das Mietverhältnis vereinbart worden, obwohl die Nebenintervenientin den Kaufpreis noch nicht zur Gänze bezahlt hatte. Es seien hierüber mehrere Zivilverfahren anhängig. Die Nebenintervenientin habe dementsprechend am 2.9.1983 mit dem Kläger vereinbart, daß sie als Rechtsnachfolgerin der Beklagten in deren Mietvertrag eintrete, und habe ab diesem Zeitpunkt auch den Mietzins - der bis dahin von der Beklagten bezahlt worden sei - direkt an den Kläger überwiesen. Die Beklagte sei wegen des Mietzinsrückstandes nicht gemahnt worden. Das Erstgericht gab der Mietzinsklage statt und erkannte die Aufkündigung als wirksam; es traf folgende Feststellungen:

Die Beklagte betrieb in den aufgekündigten Räumlichkeiten, die sie mit Vertrag vom 19.4.1977 gemietet hatte - das Mietverhältnis hinsichtlich weiterer Räume wurde einverständlich beendet - , eine Discothek und Tanzbar. Nach Punkt 9 des Mietvertrages kann der Vertrag vom Vermieter durch einseitige Erklärung mit sofortiger Wirkung aufgelöst werden, wenn die Mieterin trotz schriftlicher Mahnung mittels eingeschriebenen Briefes und Setzung einer Nachfrist von 14 Tagen mit der Bezahlung des Mietzinses um zwei Monate in Verzug gerät.

Die Eltern des Klägers haben das Haus, in dem sich der Mietgegenstand befindet, 1938 erworben; ein Anbau mit Saal wurde 1949, ein weiterer Anbau mit einem Fremdenzimmer während des 2. Weltkrieges oder kurz danach errichtet.

Mit Kaufvertrag vom 31.12.1982 verkaufte die Beklagte "die ihr gehörige Atlantis-Tanzbar-einrichtung und die dazu gehörigen Wohnungen" an die Nebenintervenientin um S 700.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer. Nach Punkt 8 des Vertrages tritt der Käufer nach Erhalt der Konzession und nach der Kaufpreiszahlung als Rechtsnachfolger in den mit dem Hauseigentümer abgeschlossenen Mietvertrag ein. Der Vertrag wurde von der Beklagten und der Nebenintervenientin, nicht auch vom Kläger oder einem Vertreter des Klägers unterschrieben; dieser ist dem Vertrag auch nicht beigetreten.

Der Mann der Beklagten, Ing. Johann H***, teilte

Dr. Friedrich S***, der 1977 als Vertreter des Klägers den Mietvertrag errichtet hatte, bereits am 22.12.1982 mit, daß die Beklagte beabsichtige, den Betrieb zu verkaufen, ein Interessent sei schon gefunden. In einem Schreiben vom 10.1.1983 teilte Dr. Friedrich S*** der Beklagten mit, daß eine Weitergabe des Mietobjektes möglich sei und auf der Basis des seinerzeitigen Mietvertrages erfolgen müßte. Voraussetzung für die Weitergabe der Räumlichkeiten an den neuen Mieter sei der Erlag einer Kaution von S 50.000,--.

Im ersten Halbjahr 1983 kamen die Nebenintervenientin und Peter H***, ein Stiefsohn des Ing. Johann H***, zu Dr. Friedrich S*** und teilten ihm mit, daß sie die Atlantis-Bar übernehmen möchten und das Einverständnis der Beklagten hiezu hätten. Dr. Friedrich S*** wies sie darauf hin, daß mit ihnen ein neuer Mietvertrag errichtet werden und daß die Beklagte hiezu ihr ausdrückliches Einverständnis deponieren müsse.

Die Nebenintervenientin kam "dann einmal" zu Dr. Friedrich S*** und erzählte ihm, es gebe Schwierigkeiten mit der Beklagten, sie wolle die Miete selbst zahlen. Dr. Friedrich S*** erwiderte, daß er sie ohne ausdrückliche Zustimmung der Beklagten nicht als Mieterin anerkennen könne; doch könne sie den Mietzins ohne weiteres an den Kläger überweisen, denn diesem sei es sicherlich gleich, von wem das Geld komme.

Tatsächlich überwies die Nebenintervenientin am 5.4.1983 S 6.000,--, am 6.9.1983 S 10.800,-- und am 1.10.1983 S 9.360,-- an den Kläger. Weitere Beträge wurden von ihr an den Kläger nicht gezahlt.

In einem Schreiben vom 8.9.1983 teilte Dr. Friedrich S*** der Beklagten (zu Handen ihres Mannes als Vertreter) mit, der Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin sei ihm zur Einsicht vorgelegt worden. Letztere habe die Nachsicht des Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe Tanzbar befristet bis 31.1.1984 bewilligt bekommen und sei daran interessiert, daß der mit der Beklagten am 19.4.1977 abgeschlossene Mietvertrag ehemöglichst auf sie übergehe. Sie trete demnach "ab dem ihr zustehenden gesetzlichen Termin" in den Mietvertrag allein ein und nehme insbesondere die bindenden Auflagen bezüglich Mieten und Betriebskostenabrechnungen für 1981 und 1982 zur Kenntnis. Dr. Friedrich S*** ersuchte Ing. Johann H***, das Ausscheiden der Beklagten aus dem Mietvertrag zu bestätigen und ihm dies kurz mitzuteilen, damit die Nebenintervenientin als neue Besitzerin alle notwendigen, sich ergebenden Erledigungen im eigenen Namen treffen könne.

Ing. Johann H*** erwiderte mit Schreiben vom 11.9.1983, der Eintritt der Käuferin als Rechtsnachfolgerin in den Mietvertrag mit dem Kläger sei vom Erhalt der Konzession und des Kaufpreises abhängig gemacht worden. Es sei erst ein Bruchteil des vereinbarten Kaufpreises bezahlt worden; "Inhaberin" (gemeint wohl Mieterin) sei daher noch die Beklagte. Die Nebenintervenientin habe sämtliche Zahlungen aus dem Mietvertrag an die Beklagte zu leisten. Am 29.11.1983 richtete die Beklagte an Dr. Friedrich S*** ein Schreiben, in dem sie ihm mitteilte, es sei ihr bekannt geworden, daß die Nebenintervenientin am 3.10.1983 ihren Ziehsohn Peter Wolfgang H*** geheiratet habe. Dies ändere die Situation. Die Beklagte sei nunmehr mit dem Vorschlag der Nebenintervenientin vom 8.9.1983 einverstanden, scheide aus dem Mietvertrag aus und überlasse diesen per 1.11.1983 an Viktoria H***-R***. Noch ehe Dr. Friedrich S*** daraufhin einen Termin für die Errichtung eines neuen Mietvertrages und eine Vereinbarung über das Ausscheiden der Beklagten festlegen konnte, erhielt er am 7.12.1983 einen Brief der Beklagten vom 6.12.1983: "Frau Viktoria H***-R*** (die Nebenintervenientin) hat mit Schreiben vom 28.11.1983 an das Kreisgericht Steyr ihren Rücktritt von dem mit mir am 31.12.1982 abgeschlossenen Kaufvertrag erklärt. Damit ist mein an Sie gerichtetes Schreiben vom 29.11.1983 nicht mehr gültig geworden. Somit ist der mit Herrn S*** (Kläger) abgeschlossene Mietvertrag vom 19.4.1977 nach wie vor aufrecht. Ich ersuche Sie gleichzeitig um Mitteilung, wieviel Monatsraten Frau H***-R*** nicht bezahlt hat, da mich Herr Prof. S*** am 21.11.1983 angerufen hat, daß für November nicht bezahlt wurde".

Schon kurz vor diesem Schreiben hatte die Beklagte dem Bruder des Klägers als dessen Vertreter telefonisch mitgeteilt, ihr Mietverhältnis mit dem Kläger sei nach wie vor aufrecht, sie scheide aus dem Mietvertrag nicht aus.

In einem Schreiben vom 9.12.1983 teilte Dr. Friedrich S*** der Beklagten mit, es bestehe ein Mietzinsrückstand für die Zeit von Jänner bis Juni 1983 von restlichen S 5.670,-- sowie für November und Dezember 1983 von je S 10.084,--.

Die vom Vertreter des Klägers mit Schreiben vom 21.1.1984 geltend gemachten Beträge an zufolge Aufwertung und Betriebskostenabrechnung rückständigem Mietzins in der Höhe des Klagebetrages wurden von Ing. Johann H***, der für die Beklagte die Verwaltung des Mietgegenstandes durchführte, als richtig anerkannt.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, eine wirksame Vereinbarung über die Beendigung des Mietverhältnisses sei nie zustande gekommen, so daß die Beklagte nach wie vor als Mieterin anzusehen sei. Das Kündigungsbegehren sei infolge Verzuges iS des § 9 des Mietvertrages berechtigt.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Das Erstgericht habe auf die Bestimmungen des § 12 Abs.3 MRG nicht Bedacht genommen und daher für die Entscheidung wesentliche Feststellungen nicht getroffen. Im fortgesetzten Verfahren werde zu erörtern und zu klären sein, ob ein Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.4 MRG vorliege, ob und wann die Übergabe bzw. Übernahme des Unternehmens effektiv erfolgt sei, ob und ab wann die Erwerberin das Unternehmen weitergeführt habe, sowie welche Mietzinse (Betriebskosten) auf die einzelnen "derartigen" Perioden entfielen; es werde auch die Frage des Rücktritts vom Kaufvertrag vom 31.12.1982 und die Frage des Eigentumsvorbehalts zu klären sein.

Der vom Kläger dagegen erhobene Rekurs ist berechtigt. Nach § 12 Abs.3 MRG gehen, wenn der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen veräußert und der Erwerber das erworbene Unternehmen im Mietgegenstand weiterführt, die Hauptmietrechte am Mietgegenstand und die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses auf den Erwerber des Unternehmens über. Der bisherige Hauptmieter sowie der Erwerber des Unternehmens und der Hauptmietrechte sind verpflichtet, dem Vermieter den Übergang der Hauptmietrechte unverzüglich anzuzeigen. Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, daß das Erstgericht seine Entscheidung unter Außerachtlassung dieser Bestimmung getroffen und in seinem Verfahren nicht darauf Bedacht genommen hat. Die dem Erstgericht aufgetragene Verfahrensergänzung erscheint gleichwohl nicht erforderlich:

Entbehrlich sind weitere Feststellungen darüber, ob ein Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.4 MRG vorliegt. In Frage käme allein die Z 1 der zitierten Gesetzesstelle, wonach unter anderem die Bestimmungen des § 12 Abs.3 MRG nicht für Mietgegenstände gelten, die in Gebäuden gelegen sind, die ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel auf Grund einer nach dem 30.6.1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind. Es muß sich dabei aber um die Gewinnung neuen und nicht um eine bloß bauliche Umgestaltung schon vorhandenen Raums für Wohn- und Geschäftszwecke handeln, so daß bloße Adaptierungen, eine Neuverteilung des Raums durch Versetzung von Zwischenwänden, die Teilung von Wohnungen oder eine Umwandlung von Geschäfts- in Wohnräume nicht darunter fallen (Würth in Rummel, ABGB, Rz 15 zu § 1 sowie Rz 10 zu § 16 MRG). Nach den Verfahrensergebnissen ist es in dem Gebäude, in dem der Mietgegenstand gelegen ist, nach dem 30.6.1953 wohl allenfalls zu baulichen Umgestaltungen gekommen, keinesfalls aber zu einer Neuerrichtung. Es ist daher davon auszugehen, daß die Bestimmungen des § 12 Abs.3 MRG im vorliegenden Fall anzuwenden sind. Im Fall der Nichtanwendbarkeit des § 12 Abs.3 MRG wäre übrigens durch die Übernahme des Unternehmens der Beklagten durch die Nebenintervenientin ein "gespaltenes Mietverhältnis" entstanden, weil eine Zustimmung des Bestandgebers zur Übertragung der Bestandrechte anläßlich der Unternehmensveräußerung an die Nebenintervenientin nicht erfolgt war, die Abtretung der Bestandrechte ohne Zustimmung des Bestandgebers - soferne nicht die Bestimmung des § 12 Abs.3 MRG Platz greift - ihm gegenüber aber keine Wirkung hat (Würth aaO Rz 15 und 16 zu § 1098 ABGB). Das Erstgericht hat auf dieser Rechtsgrundlage entschieden, und zwar, ginge man von der Nichtanwendbarkeit des § 12 Abs.3 MRG (oder von der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes am 1.1.1982) aus, zu Recht, weil die Beklagte auch nach der Unternehmensveräußerung Hauptmieterin geblieben wäre und allein einen Mietzinsrückstand zu vertreten hätte.

Nach den getroffenen Feststellungen erfolgte die Übergabe des Unternehmens am 1.1.1983, und die Nebenintervenientin hat das Unternehmen ab diesem Zeitpunkt weitergeführt. Eine weitere Klärung des Sachverhalts ist insoweit nicht erforderlich. Die Veräußerung bewirkt nach herrschender Auffassung ex lege den Eintritt des Unternehmenserwerbers in das Mietverhältnis über die Geschäftsräume, in denen das Unternehmen betrieben wird; dies ohne Rücksicht auf eine Erklärung, ja selbst gegen den Willen des bisherigen und des neuen Mieters. Der Mieter kann sich daher bei Veräußerung des Unternehmens die Mietrechte nicht vorbehalten. Eine andere Lösung wäre nur mit Zustimmung des Vermieters denkbar (Würth aaO, Rz 7 zu § 12 MRG; iglS etwa Fenyves in Korinek-Krejci, Handbuch MRG 323). Die Mietrechte an den Räumlichkeiten, in denen die Beklagte das veräußerte Unternehmen geführt hat, sind demnach ohne Rücksicht auf die im Kaufvertrag vom 31.12.1982 erklärten Vorbehalte mit 1.1.1983 auf die Nebenintervenientin übergegangen. Die in § 12 Abs.3 MRG vorgesehene Verpflichtung sowohl des alten wie des neuen Mieters, dem Vermieter den Mieterwechsel unverzüglich anzuzeigen, ist für den Übergang der Mietrechte bedeutungslos (Würth aaO).

Nicht ohne Bedeutung ist die Anzeige des Übergangs der Hauptmietrechte allerdings für die Zinszahlungsverpflichtung des ausscheidenden Mieters. Es wurde bereits zu § 19 Abs.4 MG (Überlassung der Mietrechte an nahe Angehörige; nunmehr § 12 Abs.1 und 2 MRG) in ständiger Rechtsprechung die Ansicht vertreten, daß die Unterlassung der Anzeige der Weitergabe der Mietrechte für den bisherigen Mieter zur Folge habe, daß er dem Vermieter weiterhin zur Mietzinszahlung verpflichtet bleibe (Zingher, Mietengesetz16, Anm.3 zu § 19 Abs.4 MG; MietSlg.22.428, 16.395 ua). Nicht anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn die nach § 12 Abs.3 MRG vom bisherigen Hauptmieter zu erstattende Anzeige unterlassen wird (vgl. hiezu Schauer, Die Unternehmensübertragung nach § 12 Abs.3 MRG, JBl.1985, 261 ff, sowie Eiselsberg, Miete und Unternehmensveräußerung, GesRZ 1985, 21 f). Die Anzeige an den Vermieter ist im Interesse des Veräußerers gelegen, so daß bei der Unterlassung angenommen werden darf, daß der Veräußerer die Rechtsfolgen nicht wünscht; der Veräußerer ist dem Vermieter gegenüber deshalb so lange nicht aus seinen Verpflichtungen entlassen, als er die Anzeige nicht erstattet, und es kann der Vermieter bis zu diesem Zeitpunkt - weil der Mietrechtsübergang von der Anzeige unabhängig durchgeführt wird - auf zwei solidarisch haftende Schuldner greifen.

Die Beklagte hat vor ihrem Schreiben vom 29.11.1983 kein als Anzeige des Übergangs der Hauptmietrechte an die Nebenintervenientin zu wertendes Schreiben an den Kläger oder dessen Vertreter gerichtet und haftet aus diesem Grund bis dahin neben der Erwerberin des Unternehmens für die ab dem 1.1.1983 entstandenen Mietzinsverbindlichkeiten.

Mit dem Schreiben vom 29.11.1983 hat dann allerdings die Beklagte - ungeachtet der mit der Nebenintervenientin im Kaufvertrag vom 31.12.1982 getroffenen Vereinbarung, der Übergang der Mietrechte auf die Nebenintervenientin erfolge (im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien) erst nach Erhalt der Konzession und der Kaufpreiszahlung, sei also durch diese aufschiebend bedingt - erklärt, sie scheide aus dem am 19.4.1977 abgeschlossenen Mietvertrag aus und überlasse diesen der Nebenintervenientin. Sie hat aber unmittelbar nachfolgend, mit Schreiben vom 6.12.1983, dem Vertreter des Klägers mitgeteilt, daß die Nebenintervenientin ihren Rücktritt von dem mit der Beklagten am 31.12.1982 abgeschlossenen Kaufvertrag erklärt habe, daß damit das Schreiben vom 29.11.1983 "nicht mehr gültig geworden" und der Mietvertrag der Beklagten vom 19.4.1977 nach wie vor aufrecht sei. In dem Schreiben vom 6.12.1983 kommt zwar nicht eine (volle) Zustimmung der Beklagten zu dem von der Nebenintervenientin erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag vom 31.12.1982 zum Ausdruck. Die dem Vertreter des Klägers mitgeteilte Erklärung der Nebenintervenientin beinhaltete aber auch einen Rücktritt von den Mietrechten, deren Übergang auf sie die Nebenintervenientin dem Vertreter des Klägers im September 1983 durch Vorlage des Kaufvertrages vom 31.12.1982 angezeigt hatte; diesen Rücktritt hat die Beklagte, wie in dem Schreiben vom 6.12.1983 zum Ausdruck kommt, jedenfalls akzeptiert, indem sie den von ihr gewollten Fortbestand ihrer Mietrechte ausdrücklich festhielt. Der Fortbestand dieser Mietrechte - zumindest bis auf weiteres - wurde aber auch vom Kläger, wie aus dem Schreiben seines Vertreters vom 9.12.1983 hervorgeht, angenommen, sodaß von einer - konkludent getroffenen - Vereinbarung der Streitteile und der Nebenintervenientin über den Wiedereintritt der Beklagten in die Mietrechte auszugehen ist (Würth aaO Rz 7 zu § 12 MRG). Mit Recht hat daher der Kläger sowohl die Mietzinsklage, als auch die Aufkündigung gegen die Beklagte gerichtet, die auf Grund der Unterlassung der Anzeige des Übergangs der Hauptmietrechte zur Bezahlung der Mietzinsrückstände auch für jenen Zeitraum verpflichtet ist, während dessen die Nebenintervenientin gemäß § 12 Abs.3 MRG Mieterin der Geschäftsräumlichkeiten war. Es war deshalb dem Rekurs Folge zu geben, der angefochtene Beschluß aufzuheben und gemäß § 519 Abs.2, letzter Satz, ZPO in der Sache selbst die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41 und 50 ZPO (auch § 3 Abs.3 GJGebGes sowie Anm.7 hiezu in MGA Gerichtsgebühren3).