TE OGH 1987/12/16 3Ob128/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Anna H***, Angestellte, Brunn am Gebirge, Peter Roseggerstraße 22, vertreten durch Dr.Hans Frieders ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Ing.Alois H***, Verkaufsleiter, Maria Enzersdorf, Wienerbruckstraße 16, vertreten durch Dr.Arthur Wolff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt (Rückstand: 256.896,76 S - laufender Unterhalt: 40 % des Nettoeinkommens) infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 17.August 1987, GZ 46 R 453/87-35, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Mödling vom 24.November 1986, GZ E 8961/86-24, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes mit folgender Maßgabe wiederhergestellt wird: Die beantragte Exekution wird gegen Ing.Alois H*** nicht auf Grund des Beschlusses des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30.September 1981, GZ 9 Cg 379/81, sondern auf Grund des gerichtlichen Vergleiches vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien vom 21.September 1981, GZ 9 Cg 379/81, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30.September 1981 bewilligt. Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses an die zweite Instanz selbst zu tragen und ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 16.419,15 als weitere Exekutionskosten bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin S 1.492,65 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Begründung:

Die betreibende Partei beantragte mit einem am 31.Jänner 1986 beim Bezirksgericht Floridsdorf eingelangten Exekutionsantrag, ihr "auf Grund des (beigelegten) rechtswirksamen Beschlusses des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30.September 1981, GZ 9 Cg 379/81" zur Hereinbringung der vollstreckbaren Unterhaltsforderung von "40 % der Nettobezüge der verpflichteten Partei als Dienstnehmer der S.-AG in der Zeit vom 1.1.1983 bis 31.1.1986 bereits fälligen Unterhaltsbeträge, und zwar unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen für das Jahr 1983 in der Höhe von S 150.000,--, für das Jahr 1984 in der Höhe von S 150.000,-- und für das Jahr 1985 in der Höhe von S 138.000,--, sowie der ab 1.2.1986 am 1. eines jeden Monates fällig werdenden Unterhaltsbeträge von 40 % des Nettoeinkommens zuzüglich 40 % des Nettoeinkommens aus dem 13. und 14.Gehalt sowie etwaiger Remunerationen aus dem oben angeführten Dienstverhältnis" die Pfändung und Überweisung der Bezüge des Verpflichteten gemäß § 10a EO zu bewilligen.

Nach der Äußerung des Drittschuldners betrug das Nettoeinkommen des Verpflichteten im Jahr 1983 S 470.408,50, im Jahr 1984 S 480.587,84 im Jahr 1985 S 476.462,90 und im Jänner 1986 S 29.442,50,--.

Das Bezirksgericht Floridsdorf bewilligte daraufhin die Exekution zur Hereinbringung des Rückstandes von S 144.740,-- (das sind 40 % aus der Summe der vier Beträge gemäß der Drittschuldneräußerung abzüglich der im Exekutionsantrag angeführten Zahlungen) und des laufenden Unterhaltes ab 1.2.1986 gemäß dem Antrag der betreibenden Partei.

Infolge Rekurses des Verpflichteten, der ua. die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtes Floridsdorf geltend machte, wurde der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf als nichtig aufgehoben und die Exekutionssache an das zuständige Bezirksgericht Mödling überwiesen. Das Bezirksgericht Mödling als jetziges Erstgericht trug dem Dienstgeber neuerlich die Erklärung über das Ausmaß der Bezüge des Verpflichteten diesmal für die Zeit vom 1.1.1983 bis 30.9.1986 auf. Der Drittschuldner gab das Einkommen für die Jahre 1983, 1984 und 1985 wie in der schon genannten Äußerung an und nannte als Nettoeinkommen für die Zeit vom 1.1.1986 bis 30.9.1986 den Betrag von S 309.782,70.

Das Erstgericht bewilligte daraufhin die Exekution zur Hereinbringung eines Rückstandes von S 256.896,76 für die Zeit vom 1.1.1983 bis 30.9.1986 (der Rückstand wurde wiederum an Hand der vom Drittschuldner bekanntgegebenen Zahlen und der im Exekutionsantrag genannten Zahlungen des Verpflichteten berechnet) und des laufenden Unterhaltes ab 1.10.1986 wiederum gemäß dem Antrag der betreibenden Partei.

Infolge neuerlichen Rekurses des Verpflichteten änderte das Gericht zweiter Instanz den Beschluß des Erstgerichtes im Sinn einer Abweisung des Exekutionsantrages mit der Begründung ab, der Exekutionsantrag enthalte entgegen der Bestimmung des § 54 Abs 1 Z 2 EO keine bestimmte Angabe des für den betriebenen Anspruch vorhandenen Exekutionstitels. Der als Exekutionstitel angeführte und vorgelegte Beschluß vom 30.September 1981 sei ein Berichtigungsbeschluß, der zwar den Text des Vergleiches vom 21. September 1981 enthalte, aber nicht ein Exekutionstitel sei. Der wirkliche Exekutionstitel sei nicht vorgelegt worden. Die von der betreibenden Partei gewählte Bezeichnung entspreche auch nicht der Art des wirklichen Exekutionstitels, enthalte ein falsches Datum und gebe nicht die richtige ON an. Das Fehlen der im § 54 EO geforderten Angaben stelle einen inhaltlichen und keinen der Verbesserung nach den §§ 84 und 85 ZPO zugänglichen Formmangel dar. Es müsse daher nicht näher darauf eingegangen werden, ob der im Vergleich vom 21. September 1981 geschaffene Bruchteilstitel überdies deshalb keinen tauglichen Exekutionstitel darstelle, weil er sich nicht nur auf Einkommen aus einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis, sondern auch auf Einkommen aus selbständiger Tätigkeit beziehe.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist berechtigt. Der vom Gericht zweiter Instanz herangezogene Abweisungsgrund liegt nicht vor. Es trifft zwar zu, daß die betreibende Partei in ihrem Exekutionsantrag nicht den richtigen Exekutionstitel anführte und auch nicht eine Ausfertigung des Exekutionstitels in der ursprünglichen Fassung vorlegte. Wohl aber legte die betreibende Partei den mit der Bestätigung der Vollstreckbarkeit versehenen Berichtigungsbeschluß vom 30.September 1981 des Titelgerichtes vor, der den Inhalt des gerichtlichen Vergleiches vom 21.September 1981 in der berichtigten Form zur Gänze wiedergab. Damit war aber der in Anspruch genommene Exekutionstitel im Sinne des § 54 Abs 1 Z 2 EO hinreichend bestimmt angegeben und der vorgelegte Berichtigungsbeschluß erfüllte hier auch die Voraussetzungen der Ausfertigung des Exekutionstitels (vgl. dazu SZ 57/200 ua). Damit muß auf die übrigen Rekursgründe der verpflichteten Partei eingegangen werden:

Das Erstgericht hat den Vornamen des Verpflichteten vermutlich nachträglich berichtigt ("Vfg" ON 25). Ob es zutreffend war, nur einfach diese Verbesserung zu verfügen, ohne einen Berichtigungsbeschluß zu fassen und zuzustellen, und ob somit im Sinne der Ausführungen der zweiten Instanz überhaupt schon eine richtige Urschrift vorliegt, kann offen bleiben, weil an der Richtigkeit des Vornamens, "Alois" keine Zweifel bestehen, so daß auch noch in dritter Instanz die Berichtigung der Bezeichnung der verpflichteten Partei vorgenommen werden kann (§ 419 Abs 3 ZPO, § 78 EO).

Die verpflichtete Partei machte in ihrem Rechtsmittel weiter geltend, der Exekutionstitel sei unbestimmt, weil der Unterhalt in einem Bruchteil aus Arbeitseinkommen und Einkommen aus selbständiger Tätigkeit festgelegt sei, wobei auch nicht unterschieden sei, was unter einer "Tätigkeit" zu verstehen sei, und weil sich aus dem Exekutionstitel nicht ergebe, was unter Sonderzahlungen zu verstehen sei, und nach dem Wortlaut nicht einmal feststehe, ob die Sonderzahlungen zur Gänze als Unterhalt zu leisten seien oder ob auch hier nur ein 40%iger Teil gebühre. Unrichtig sei es auch, die steuerlichen Absetzbeträge zum Nachteil des Verpflichteten zu berücksichtigen. Schließlich seien zwischenzeitige Zahlungen des Verpflichteten nicht berücksichtigt worden.

Richtig ist, daß die Sonderbestimmung des § 10a Abs 1 EO nur auf Exekutionstitel anwendbar ist, nach welchen der Unterhalt in einem Bruchteil der Bezüge des Verpflichteten aus einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis geschuldet wird. Es muß sich aus dem Exekutionstitel in Verbindung mit der Erklärung des Dienstgebers im Sinne des § 10a Abs 2 EO unmittelbar ergeben, welcher Betrag geschuldet wird. Dies wäre bei einem Unterhaltsanspruch auf den Bruchteil eines anderen Einkommens, zum Beispiel aus selbständiger Tätigkeit, nicht der Fall (Heller-Berger-Stix 255 f; SZ 42/52 ua). Wenn nach einem Exekutionstitel der Unterhalt einerseits in einem Bruchteil des Einkommens aus einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis und andererseits zusätzlich dazu in einem Bruchteil des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit geschuldet wird, dann ist ein solcher Exekutionstitel nicht schlechthin zur Exekutionsführung nach § 10 a EO ungeeignet. Soweit sich die Ansprüche der betreibenden Partei auf das Einkommen aus dem Dienstverhältnis erstrecken, kann vielmehr Exekution nach § 10 a EO bewilligt werden, und nur soweit sich die Ansprüche der betreibenden Partei auf ein Einkommen aus sonstiger Tätigkeit erstrecken, muß erst im Klageweg ein Exekutionstitel geschaffen werden (SZ 42/52). Ähnliches gilt, wenn nach dem Exekutionstitel für die Dauer einer unselbständigen Erwerbstätigkeit die Zahlung eines bestimmten Bruchteils des Einkommens aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis und für den Fall einer statt dessen ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit die Zahlung eines bestimmten Bruchteils dieses Einkommens geschuldet wird. Auch dann kann die Exekution nach § 10 a EO nur hinsichtlich des Einkommens aus der unselbständigen Tätigkeit bewilligt werden (vgl. dazu Heller-Berger-Stix 257 mit dem Hinweis, daß der Exekutionstitel beim Übertritt in eine selbständige Erwerbstätigkeit für diese Art von Erwerbstätigkeit seine praktische Bedeutung verliert).

Wenn in einigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes anklingt, daß die Exekution nach § 10 a EO nur in Betracht komme, wenn die Leistungsverpflichtung "ausschließlich" oder "nur" auf den Bruchteil der Bezüge aus einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis lautet (EvBl 1967/66, EFSlg 49.439), so kann ein solcher allgemeiner Rechtssatz nicht aufrechterhalten werden. Die Besonderheit der Exekution nach § 10 a EO besteht darin, daß die sonst aus dem Exekutionstitel allein zu entnehmende Höhe der geschuldeten Leistung sich hier aus dem im Exekutionstitel genannten bestimmten Bruchteil und der Erklärung des Dienstgebers über das bestimmte Ausmaß der Bezüge des Verpflichteten aus einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis ergibt. Es muß also der geschuldete Betrag durch eine einfache Rechnung, nämlich die Ermittlung des Bruchteils aus diesen Bezügen feststellbar sein. Dieser Zweck verbietet nur die Einbeziehung und Berücksichtigung von Einkommensbestandteilen, die nicht in der Erklärung des Dienstgebers enthalten sind (unrichtig in diesem Sinne etwa die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien, EFSlg 46.730), weil hier zusätzlich zu den beiden genannten Größen (Bruchteil laut Exekutionstitel - Höhe der Bezüge laut Erklärung des Dienstgebers) noch weitere Werte herangezogen werden müßten; die bloße Bestimmbarkeit der Höhe der geschuldeten Forderung genügt aber außerhalb des Bereiches des § 10 a EO nicht (nur dies sprach auch die vom Oberlandesgericht Wien aaO angeführte Entscheidung SZ 25/224 aus). Es kann aber nicht von einem unbestimmten Exekutionstitel gesprochen werden, wenn dieser klar zum Ausdruck bringt, daß ein bestimmter Bruchteil eines Dienst- oder Arbeitseinkommens, sofern und soweit ein solches vorliegt, in jedem Fall geschuldet wird. Im vorliegenden Fall haben die Streitteile im gerichtlichen Vergleich als Beruf des Verpflichteten Verkaufsleiter angegeben, was auf eine unselbständige Tätigkeit hinweist. Sie vereinbarten, daß der Verpflichtete 40 % seines "Netto-Arbeits- und/oder Pensionseinkommens" zu leisten habe (Pkt.1 Abs 1 des Vergleiches). Erst im folgenden Absatz wurde festgehalten, daß "darunter jener Bruttoverdienst zu verstehen ist", den der Verpflichtete "aus unselbständiger und/oder selbständiger Tätigkeit, ebenso aus etwaigen Pensionsbezügen empfängt, abzüglich jeweiliger gesetzlicher Beiträge zur Sozialversicherung, Lohn- bzw. Einkommensteuer und etwaiger Pflichtbeiträge zu beruflichen Standesvertretungen". Im Exekutionsantrag wurde als Beruf des Verpflichteten weiterhin "Verkaufsleiter" angegeben.

Dieser Vergleich ist für die Dauer der unselbständigen Berufstätigkeit des Verpflichteten (oder eines späteren Pensionsbezuges) soweit bestimmt, daß 40 % des aus der unselbständigen Berufstätigkeit erzielten Einkommens als Unterhalt geschuldet werden. Nur soweit statt dessen oder zusätzlich ein selbständiges Einkommen vorläge und dieses von der betreibenden Partei zur Begründung ihres Unterhaltsanspruches herangezogen werden sollte, läge ein zur Exekution nach § 10a EO nicht geeigneter Titel vor. Der Hinweis auf die selbständige Tätigkeit bedeutet daher hier keine Unbestimmtheit; sondern der Vergleich ist so auszulegen, daß für die Dauer der unselbständigen Tätigkeit primär der vorgesehene Bruchteil der Bezüge des Verpflichteten aus seinem Dienst- oder Arbeitsverhältnis als Unterhalt geschuldet wird.

Was unter Sonderzahlungen zu verstehen ist, ist nicht unklar, wenn diese als "insbesondere Entgelte aus dem 13. und 14.Gehalt bzw. etwaige Remunerationen" umschrieben sind (Pkt.1 Abs 1 des Verlgeiches). Die Auslegung, wegen der nicht wiederholten Anführung des Prozentsatzes im Satz über die Sonderzahlungen seien diese zur Gänze als Unterhalt zu leisten, die die verpflichtete Partei im übrigen selbst als unzutreffend bezeichnet, wäre so untypisch, daß sie nicht in Betracht zu ziehen ist.

Der Begriff der "Tätigkeit" (Pkt.1 Abs 2 des Vergleiches) müßte erst untersucht werden, wenn es um den Verdienst aus solchen Tätigkeiten ginge.

Wenn der Unterhalt in einem bestimmten Prozentsatz vom Nettoeinkommen geschuldet wird, ist vom Bruttogehalt nur die wirklich geschuldete Lohnsteuer, nicht eine fiktive abzuziehen. Dies gilt auch bei Bewilligung von Freibeträgen für Sonderausgaben oder außerordentliche Belastungen. In beiden Fällen soll der Unterhaltspflichtige die staatlich eingeräumten Steuervorteile mit dem Unterhaltsberechtigten teilen (RPfl Ex.1983/148). Der Einwand, es seien weitere als die im Exekutionsantrag angeführten Zahlungen geleistet worden, stellt eine im Rekursverfahren unbeachtliche Neuerung dar. Gleiches gilt für die Behauptung, der Vergleich belaste den Verpflichteten über Gebühr. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 74, 78 EO und 40, 41 und 50 ZPO.