TE OGH 1988/1/12 4Ob401/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt K***, Inhaber des S***-V***, Graz, Steyrergasse 49, vertreten durch Dr. Josef Friedrich, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklatgte Partei U*** Verlagsgesellschaft Karl R*** Gesellschaft m.b.H. & Co., Graz, Laboratoriumstraße 33, vertreten durch Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 310.000,--) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 4.August 1987, GZ 2 R 153,154/87-11, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 19.Juni 1987, GZ 6 Cg 241/87-3, teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Beide Streitteile betreiben das Verlagsgewerbe. Der Kläger war vom 1.3.1980 bis zum 31.12.1985 bei der Beklagten angestellt. Jede der Parteien hat in ihrem Verlag eine "Feuerwehrchronik" herausgebracht (ON 1 und 2).

Der Kläger beantragt zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten,

a)

den Titel "Feuerwehrchronik" für die von ihr herausgegebenen Verlagswerke zu verwenden;

b)

zu behaupten, daß ihr seinerzeitiger Mitarbeiter, der nunmehr den S***-V*** inne hat, die Unterlagen für diese "Feuerwehrchronik" die nun der S***-V*** herausgibt, mitgenommen habe, oder gleichsinnige Äußerungen zu gebrauchen.

Er habe sich vor und während seiner Angestelltentätigkeit bei der Beklagten mit der Ausarbeitung von "Chroniken" beschäftigt und mehrere Werke dieser Art konzipiert und gestaltet. Die Gliederung und Gestaltung des Inhaltes sowie die äußere Form des Druckwerkes und des Titels der von ihm nun vertriebenen "Feuerwehrchronik" stammten von ihm. Zumindest seit Mitte Februar 1987 sei die in seinem Verlag aufgelegte "Feuerwehrchronik" in Feuerwehrkreisen bekannt geworden. Im Hinblick auf die aufwendige Gestaltung dieses Werkes habe er den durchaus üblichen Preis von S 4.928,-- festgesetzt. Nachträglich habe auch die Beklagte ihrerseits eine "Feuerwehrchronik" herausgegeben, und zwar zu dem Subskriptionspreis von S 1.998,-- und einem Ladenpreis ab 15.6.1987 von S 2.480,--. Adolf S***, der Kommandant der Freiwilligen Feuerwehr in Breitenau am Hochlantsch, habe auf Grund des Prospektes der Beklagten bei dieser angerufen und gefragt, wie es möglich sei, daß die Beklagte ihre "Feuerwehrchronik" zu einen um so viel geringeren Preis anbiete als der Kläger. Die Dame, die sich auf Seite der Beklagten am Telefon gemeldet habe und für die Auskunft zuständig gewesen sei, habe geantwortet, dies sei deshalb möglich, "weil die Vorarbeiten bereits fertiggestellt sind, weil unser seinerzeitiger Mitarbeiter, der nunmehr den S***-V*** innehat, die Unterlagen für diese "Feuerwehrchronik", die nun der S***-V*** herausgibt, mitgenommen hat". Diese Behauptung sei wahrheitswidrig und geeignet, den Kläger empfindlich im Wettbewerb zu stören: Die Verwendung des Titels "Feuerwehrchronik" verstoße gegen § 80 UrhG. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages. Sie befasse sich seit Jahren insbesondere mit der Herausgabe von Chroniken verschiedenster Art. Der Kläger habe in ihrem Auftrag und in Erfüllung seiner Dienstpflichten als Mitarbeiter an der Gestaltung mitgewirkt. Sofern er Ideen geliefert habe, seien diese gesondert abgegolten worden. Schon Anfang 1985 habe sie die "Gemeindechronik" und die "Feuerwehrchronik" konzipiert und geplant; nur die erstere sei jedoch sofort produziert worden und werde seit Mitte 1985 vertrieben. Das Erscheinen der "Feuerwehrchronik" sei für Herbst 1987 vorgesehen gewesen. Die Idee zu den beiden Chroniken stamme nicht vom Kläger, der nur an der Gestaltung mitgewirkt habe. Er sei auch nach seinem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis zur Beklagten als deren freier Mitarbeiter tätig gewesen; ihm sei bei der Beklagten ein Arbeitsraum und ihr Telefon zur Verfügung gestanden; er habe Zugang zu allen Unterlagen gehabt und sei sogar bei Vertreterbesprechungen anwesend gewesen. Er habe sich vertraglich zur absoluten Verschwiegenheit über alle Umstände verpflichtet, die ihm in Verbindung mit dem Dienstverhältnis bekannt geworden seien. Der Kläger, der seine "Feuerwehrchronik" in nahezu identischer Aufmachung und nach einem identischen Konzept herausgebracht habe wie die Beklagte, habe damit wettbewerbswidrig gehandelt. Die Voraussetzungen für die Verletzung eines Titelschutzes lägen aus mehreren Gründen nicht vor. Aber auch Punkt b) des Klagebegehrens sei nicht berechtigt. Richtig sei, daß Monika R*** von einem Anrufer nach den Gründen der Preisunterschiede zwischen den von beiden Streitteilen herausgegebenen "Feuerwehrchroniken" gefragt worden sei. Sie habe versucht, die Frage in Kürze zu beantworten, doch habe sie der Anrufer nicht aussprechen lassen, sondern mitten in der Beantwortung seiner Frage erklärt, dies reiche ihm schon, und aufgehängt. Bis dahin habe Monika R*** wahrheitsgemäß darauf hingewiesen, daß die Vorarbeiten für die Feuerwehrchronik bereits geleistet gewesen seien und der früher für die Beklagte tätige Kläger das Projekt mitgenommen habe; von "Unterlagen" sei in diesem Telefonat nicht die Rede gewesen. Der offensichtlich vom Kläger bestellte Anruf komme zumindest in die Nähe einer vertraulichen Anfrage im Sinn des § 7 Abs 2 UWG. Jedenfalls habe Monika R*** nicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt; der Kläger habe eine solche Absicht weder behauptet noch bescheinigt. Die Auskunft der Angestellten R*** sei auch wahr gewesen. Tatsächlich habe die Beklagte im Fall der "Feuerwehrchronik" deshalb günstiger kalkulieren können, weil sie das gesamte Konzept der "Gemeindechronik" übernommen habe. überdies vertreibe sie die "Feuerwehrchronik" nicht durch Vertreter, sondern durch Versand. Sie habe auch den Markt für ihre "Feuerwehrchronik" bereits aufbereitet gehabt. Der Kläger habe in der Tat das Projekt "Feuerwehrchronik" "mitgenommen". Der Erstrichter wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Gänze ab. Grundsätzlich habe der Kläger seinen Anspruch zu bescheinigen; daran dürften allerdings im Bereich des UWG nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Hier sei aber davon auszugehen, daß über die grundsätzliche Situation und den "geschichtlichen" Hintergrund der Entwicklung in den Beziehungen der Streitteile völlig divergierende Behauptungen vorlägen. Der Umstand, daß die beklagte Partei schon 1985 eine "Gemeindechronik" herausgegeben habe, die im Konzept offenkundig wirklich der "Feuerwehrchronik" entspreche, deute darauf hin, daß ein solches Konzept schon während der Zeit der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten entwickelt worden sei. Schon auf Grund der Klagebehauptungen erhebe sich demnach die Frage, ob der Kläger ohne weiteres ein zumindest allenfalls zum Teil während dieser Zeit entwickeltes Konzept urheberrechtlich allein für sich in Anspruch nehmen könne, maW, ob es sich bei einem solchen Konzept nicht auch quasi um eine "Diensterfindung" handeln könne, deren Verwertung durchaus der Beklagten zukommen könnte. Die vom Kläger vorgelegten eidesstättigen Erklärungen gäben darüber keinen Aufschluß; andererseits zeige sich aus den Gegenbehauptungen der Beklagten und den dazu vorgelegten eidesstättigen Erklärungen, daß schon der Anspruchsgrund einer genauen Prüfung bedürfe. Mache aber eine Bescheinigung des Anspruches weitwendige Beweisaufnahmen erforderlich, dann sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Hinblick auf § 78 EO, § 274 ZPO abzuweisen. Das Rekursgericht bestätigte den erstrichterlichen Beschluß in seinem Punkte a) und hob ihn im Punkt b) unter Rechtskraftvorbehalt auf; in diesem Umfang verwies es die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der von der Aufhebung betroffene Teil des Streitgegenstandes S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteige. Rechtlich meinte es, der Titel "Feuerwehrchronik" genieße mangels Kennzeichnungskraft keinen Titelschutz. Die Frage hingegen, ob der Kläger oder sein Unternehmen durch die angebliche Äußerung der Mitarbeiterin der Beklagten, Monika R***, gegenüber Adolf S*** eine Herabsetzung im Sinne des § 7 UWG erfahren habe, sei noch nicht spruchreif. Nach dieser Gesetzesstelle seien wettbewerblich motivierte unwahre Tatsachenbehauptungen über andere Unternehmen verboten. Das Verhalten eines Gewerbetreibenden im Geschäftsverkehr werde dann zur Wettbewerbshandlung, wenn es objektiv geeignet sei, den Absatz des Unternehmens, meist des eigenen, auf Kosten der Mitbewerber zu fördern, und von der entsprechenden Wettbewerbsabsicht getragen werde. Der Kläger habe in seiner Klage ausreichende Behauptungen aufgestellt und dafür auch parate Bescheinigungsmittel (die Vernehmung seiner Person als Partei und des von ihm stellig zu machenden Adolf S*** als Auskunftsperson) angeboten. Aus diesen Behauptungen könne sich eine wettbewerbswidrige, von der Beklagten zu verantwortende Handlung ergeben, die einen Unterlassungsanspruch des Klägers zu begründen vermöge, zumal Wiederholungsgefahr offenbar vorliege. Insbesondere wäre der wahrheitswidrige Vorwurf einer rechtswidrigen Mitnahme von "Unterlagen" durch den Kläger als eine solche wettbewerbswidrige Handlung zu werten. Die Prüfung der von beiden Parteien angebotenen Glaubhaftmachung erfordere keinen Aufwand, der als unvertretbar bezeichnet werden könnte. Im übrigen sei darauf zu verweisen, daß eine nicht ausreichende Anspruchsbescheinigung durch eine Sicherheitsleistung ersetzt werden könne (§ 390 Abs 1 EO). In diesem Belange sei daher mit der Aufhebung des erstrichterlichen Beschlusses und der Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht vorzugehen gewesen.

Die Aufnahme eines Rechtskraftvorbehaltes erscheine erforderlich, weil die prozessuale Frage, wie weit das Gericht bei entsprechenden Parteienbehauptungen in einem Provisorialverfahren nach § 24 UWG die angebotenen Bescheinigungsmittel zu prüfen habe, über den Anlaßfall hinaus von weitreichender Bedeutung sei. Gegen diesen Aufhebungsbeschluß wendet sich der Rekurs (richtig Revisionsrekurs) der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze wiederhergestellt werde.

Der Kläger beantragt, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, allenfalls ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die Frage der Zulässigkeit dieses Revisionsrekurses ist gemäß §§ 78, 402 Abs 2 EO nach den Bestimmungen der ZPO über das Rechtsmittel des Rekurses zu beurteilen.

Nach § 527 Abs 2, letzter Satz, ZPO darf das Rekursgericht einen Rechtskraftvorbehalt nur aussprechen, wenn der Rekurs nicht schon nach § 528 ZPO unstatthaft ist und es die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 ZPO für gegeben erachtet. Da der Streitwert nach dem Ausspruch des Rekursgerichtes zwar über S 15.000,--, jedoch unter S 300.000,-- liegt, ist der Revisionsrekurs nicht schon nach § 502 Abs 4 Z 2, § 528 Abs 2 ZPO zulässig. Voraussetzung für die Zulässigkeit ist vielmehr, daß die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Gericht zweiter Instanz von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (§ 502 Abs 4 Z 1, § 528 Abs 2 ZPO). Diese Voraussetzung liegt - entgegen der Meinung des Rekursgerichtes - hier nicht vor:

Es trifft zwar zu, daß - soweit überblickbar - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der Frage fehlt, ob und wie weit das Gericht erster Instanz im Bescheinigungsverfahren (§ 274 ZPO), insbesondere im Provisorialverfahren (§ 389 EO), auch zu weitwendigen Beweisaufnahmen verpflichtet ist. Der Oberste Gerichtshof hat lediglich mehrmals ausgesprochen, daß sich aus der Beschränkung des Bescheinigungsverfahrens auf parate Beweismittel (§ 274 ZPO) und dem summarischen Charakter dieses Verfahrens der Grundsatz ableiten läßt, daß Gegenbescheinigungsmittel nur dann aufzunehmen sind, wenn damit ein einfach gelagerter Sachverhalt glaubhaft gemacht werden soll (4 Ob 387/77; Heller-Berger-Stix 2836 mwN). Die von den Vorinstanzen zitierte Entscheidung, nach der der Sicherungsantrag abzuweisen sei, wenn die Anspruchsbescheinigung weitwendige Beweisaufnahmen erfordern würde, stammt vom Oberlandesgericht Wien (MuW 1931, 463). Dennoch liegen aber die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht vor, weil die hier zu treffende Entscheidung nicht von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt.

Der Kläger hat zur Erstattung des Vorbringens, auf das er den Anspruch auf Unterlassung einer herabsetzenden Äußerung gestützt hat, nur wenige Sätze benötigt; zur Bescheinigung dieses Sachverhaltes hat er sich auf einen Zeugen und auf Parteienvernehmung berufen. Die Auffassung, daß die Vernehmung einiger weniger Personen zur Glaubhaftmachung eines in so kurzen Worten wiederzugebenden Sachverhaltes zu aufwendig sei, ist aber mit dem Gesetz, das zur Bescheinigung von Behauptungen alle Beweismittel mit Ausnahme der eidlichen Vernehmung einer Partei, insbesondere auch die Vernehmung von Zeugen - sofern sich die Beweisaufnahme nur sofort ausführen läßt (§ 274 Abs 1 ZPO) vorsieht, völlig unvereinbar. Selbst wenn man also die Meinung vertreten wollte, "weitwendige Beweisaufnahmen" hätten im Bescheinigungs-, zumindest aber im Provisorialverfahren keinen Platz, müßte hier doch die Pflicht des Erstrichters bejaht werden, die vom Kläger angebotenen Bescheinigungsmittel aufzunehmen.

Die verfahrensrechtliche Lage kann auch dadurch keine Änderung erfahren, daß etwa ein Beklagter ein umfangreiches und verwickeltes Vorbringen erstattet und dazu eine große Anzahl von Beweismitteln anbietet. Eine solche "Gegenbescheinigung" könnte zwar möglicherweise als unzulässig abgelehnt, keinesfalls aber der Sicherungsantrag selbst mangels Bescheinigung abgewiesen werden. Auch diese Frage ist aber hier nur von theoretischer Bedeutung, weil sich auch das Vorbringen der Beklagten zu der hier maßgeblichen Frage in engen Grenzen hält und sie sich nur auf die Vernehmung dreier Personen berufen hat (ON 2 S.15). Soweit die Beklagte in ihrem Revisionsrekurs meint, mit der Feststellung des genauen Inhaltes des umstrittenen Telefonats sei es nicht getan, es käme auch auf die Prüfung des Wahrheitsgehaltes der dabei gemachten Aussage an, zeigt sie auch damit nicht die Notwendigkeit weitwendiger Beweisaufnahmen auf. Sollten die Aussagen der zur Vernehmung erscheinenden Personen nicht ausreichen, um die Wahrheit oder Unwahrheit der telefonischen Äußerung einer Mitarbeiterin der Beklagten zu bescheinigen, dann schadet dies der Partei, die die Beweislast trifft; es rechtfertigt aber keineswegs, schon von vornherein auf die Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens zur Gänze zu verzichten.

Das Rekursgericht ist auch in der Frage der Wettbewerbsabsicht der Beklagten nicht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen. Der Beklagten ist selbst bewußt, daß bei abfälligen Äußerungen über einen Mitbewerber von vornherein die Vermutung für die Wettbewerbsabsicht spricht (ÖBl.1974, 137; ÖBl.1987, 23 uva), sofern der Beklagte nicht das Gegenteil beweist. Ob im vorliegenden Fall die Wettbewerbsabsicht letztlich zu bejahen sein wird, hängt von den Ergebnissen des Bescheinigungsverfahrens ab; seine Behauptungspflicht hat der Kläger aber im Hinblick auf die erwähnte Vermutung nicht verletzt.

Das Vorbringen der Beklagten, mittlerweile sei das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers dadurch weggefallen, daß ihm im Verfahren zu 8 Cg 1255/87 des Erstgerichtes rechtskräftig verboten worden sei, die in seinem Verlag erscheinende "Feuerwehrchronik" im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder zu verkaufen, muß am Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO) scheitern. Überdies könnte ein solches - offenbar im Provisorialverfahren ergangenes (ON 10 S.57) - Verbot dem Kläger nicht das rechtliche Interesse daran nehmen, gegen herabsetzende Äußerungen über ihn oder sein Unternehmen - wenn auch nur im Zusammenhang mit der "Feuerwehrchronik" - vorzugehen.

Da sohin die Entscheidung des Rekursgerichtes weder von der von ihm für erheblich gehaltenen Frage des Verfahrensrechtes noch von einer anderen erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO abhängt, mußte der Revisionsrekurs zurückgewiesen werden (§ 526 Abs 2 ZPO).

Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten beruht auf §§ 40, 50 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 2 EO, jener über die Kosten der Klägerin, die auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen hat, auf § 393 Abs 1 EO.