TE Vwgh Beschluss 2005/9/21 2002/09/0072

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, in der Beschwerdesache des F in W, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr, Dr. Michael Krüger, Dr. Franz Haunschmidt, Dr. Georg Minichmayr und Dr. Peter Burgstaller, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Marienstraße 4, gegen den Bescheid der Leistungsfeststellungskommission der Bundespolizeidirektion W vom 20. Februar 2002, betreffend Leistungsfeststellung, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand als Sicherheitswachebeamter der Bundespolizeidirektion W in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 20. Februar 2002 stellte die belangte Behörde gemäß § 88 Abs. 8 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 fest, dass der Beschwerdeführer den von ihm zu erwartenden Arbeitserfolg trotz zweimaliger nachweislicher Ermahnungen gemäß § 81 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. im Beurteilungszeitraum vom 25. April 2001 (erste Mahnung) bis zum 28. Dezember 2001 (drei Monate nach der zweiten Mahnung) nicht aufgewiesen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Beschwerdeführer erstellte eine Replik zur Gegenschrift, in der er ausführte, dass er mittlerweile aus gesundheitlichen Gründen in den Ruhestand versetzt worden sei, dies wurde von der belangten Behörde mit Schreiben vom 24. August 2005 bestätigt.

Der Verwaltungsgerichtshof gab dem Beschwerdeführer gemäß § 33 Abs. 1 VwGG Gelegenheit, sich in einer gesetzten Frist zur Frage zu äußern, ob er sich angesichts des Umstandes seiner Ruhestandsversetzung durch den angefochtenen Bescheid noch in Rechten verletzt erachte. Der Beschwerdeführer hat dies in einer Äußerung vom 2. September 2005 verneint.

Gemäß § 33 Abs. 1 VwGG ist, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Beschwerdeführer klaglos gestellt wurde, nach dessen Einvernahme die Beschwerde in nicht öffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.

Die zur Verfahrenseinstellung führende Gegenstandslosigkeit der Beschwerde kann auch dann eintreten, wenn auf andere Weise als durch Abänderung oder Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch Änderung maßgebender Umstände das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers an der Entscheidung im Nachhinein wegfällt (vgl. z. B. den hg. Beschluss vom 1. Juli 1998, Zl. 97/09/0095).

Im Beschwerdefall ist die Möglichkeit der Rechtsverletzung des Beschwerdeführers durch die von ihm bekämpfte Leistungsfeststellung mit seiner Versetzung in den Ruhestand weggefallen. Dies hat der Beschwerdeführer auch selbst zu erkennen gegeben.

Die Beschwerde war daher nach Anhörung des Beschwerdeführers als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren einzustellen.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung hatte § 58 Abs. 2 VwGG zum Tragen zu kommen. Welcher Partei Kosten zuzusprechen sind, hängt nach dieser Vorschrift davon ab, wie das verwaltungsgerichtliche Verfahren aller Voraussicht nach ohne Eintritt der Gegenstandslosigkeit der Beschwerde ausgegangen wäre. Würde die Entscheidung über diese Frage einen - angesichts der weggefallenen Beschwer - unverhältnismäßigen Aufwand an Prüfungstätigkeit des Verwaltungsgerichtshofes erfordern, so kann der Verwaltungsgerichtshof die Kostenfrage nach freier Überzeugung entscheiden. Diese Beurteilung ergibt im vorliegenden Fall, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben gewesen wäre, weil die zweite Ermahnung des Beschwerdeführers entgegen § 81 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 mehr als fünf Monate nach der ersten Ermahnung erfolgte und weil dem Beschwerdeführer entgegen § 85 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 keine ausreichende Gelegenheit gegeben wurde, binnen zwei Wochen zum Bericht seines Vorgesetzen Stellung zu nehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1993, Zl. 92/09/0226).

Es war daher dem Beschwerdeführer Aufwandersatz gemäß § 58 Abs. 2 VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333, zuzusprechen. Das Mehrbegehren war im Hinblick darauf abzuweisen, dass für die Erstattung einer Replik zur Gegenschrift in den angeführten Rechtsvorschriften kein Aufwandersatz vorgesehen ist.

Wien, am 21. September 2005