TE OGH 1988/1/21 7Ob62/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichthofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***

K*** Gesellschaft mbH & Co KG, Schwanenstadt, Stadtplatz 2, vertreten durch Dr. Walter Haslinger, Dr. Norbert Nagele jun. und Dr. Klaus Haslinger, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Ö*** K***-AG, Wien 1,

Stubenring 24, vertreten durch Dr. Ferdinand Graf, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 790.298,06 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 3. September 1987, GZ 2 R 142/87-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 13. April 1987, GZ 14 Cg 8/87-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.593,12 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.508,46 an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt die Zahlung von S 790.298,06 s.A. und bringt vor, sie habe am 12. April 1985 an die beklagte Partei einen Antrag auf Abschluß einer Exportkreditversicherung gerichtet, den die beklagte Partei angenommen habe. Gegenstand der Versicherung sei die Erfüllung der der klagenden Partei aus einem mit Erwin M***, Gastwirt in Waldkraiburg, Bundesrepublik Deutschland, abgeschlossenen Geschäft über die Lieferung eines Gastzimmers, eines Stüberls und einer Saaleinrichtung zustehenden Forderung auf Bezahlung des Kaufpreises. Nach der mit dem ausländischen Vertragspartner getroffenen Zahlungsvereinbarung sei auf den vereinbarten Kaufpreis als Anzahlung ein Betrag von DM 109.000,--, am 25. April 1985 ein Teilbetrag von DM 50.000,--, im Mai 1986 ein weiterer von DM 100.000,-- sowie im August und November 1986 ein solcher von je DM 25.000,-- zu zahlen gewesen. Der Betrag von DM 109.000,-- sei zur Gänze, der am 25. April 1985 fällig gewesene Teilbetrag nur teilweise berichtigt worden. Die von der Versicherung umfaßten, im Mai, August und November 1986 fällig gewordenen Raten von zusammen DM 150.000,-- seien nicht bezahlt worden. Hinzuzurechnen seien die bereits auferlaufenen Kosten für die Einschaltung eines ortsansässigen Rechtsanwalts von S 75.802,24. Unter Berücksichtigung des Selbstbehaltes von 30 % ergebe sich ein Betrag im Schillinggegenwert von S 790.298,06, den die beklagte Partei an die klagende Partei zu zahlen habe. Die beklagte Partei lehne die Anerkennung des Versicherungsfalles unter Hinweis auf die in der Polizze angeführte Auflage 01 ab, der zufolge die Polizze Schäden nicht decke, die vor Einlangen der Anzahlung entstehen. Bei dem Betrag von DM 50.000,-- handle es sich jedoch nicht um einen Teil der Anzahlung, da die klagende Partei die Lieferung vereinbarungsgemäß in der zweiten Aprilhälfte 1985 und jedenfalls schon vor der am 25. April 1985 zu leistenden Teilzahlung durchzuführen gehabt habe. Habe die klagende Partei in ihrem Antrag auf Ausstellung einer Polizze dennoch auch die am 25. April 1985 fällige Zahlung von DM 50.000,-- als Anzahlung bezeichnet, da sie in diesem einen Anzahlungsbetrag von DM 159.000,-- angegeben habe, habe sie damit nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig falsche Angaben gemacht (Art. 7 Abs 1 lit e der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Exportkreditversicherung, EKV K 1/5), zumal eine genaue Definition des Wortes "Anzahlung" nicht bestehe und dieses Wort im Geschäftsverkehr oft verschieden verwendet werde. Die Angaben über die Höhe der Anzahlung seien im übrigen nicht kausal für den Abschluß des Versicherungsvertrages gewesen.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Nach dem Antrag der klagenden Partei vom 12. April 1985 habe der zu versichernde Fakturenbetrag auf DM 309.000,-- abzüglich einer Anzahlung von DM 159.000,--, sohin auf DM 150.000,-- gelautet. Als Liefertermin sei - unter Hinweis auf einen Auftrag vom 5. Februar 1983 - "Ende April 1985" angegeben worden. In ihrem Antrag auf Anerkennung des Versicherungsfalls vom 30. Juli und 8. August 1986 habe die klagende Partei sich auf eine endgültige Einigung mit dem ausländischen Vertragspartner bezogen, die am 10. April 1985, also zwei Tage vor dem Polizzenantrag, erfolgt sei, nach der nur ein Betrag von DM 109.000,-- als Anzahlung deklariert, die Differenz von DM 50.000,-- auf die im Polizzenantrag genannte Anzahlungssumme dagegen als am 25. April 1985 fällige Teilzahlung bezeichnet worden sei. Von dieser Änderung habe die klagende Partei die beklagte Partei entgegen ihrer Verpflichtung nicht informiert. Auf Grund der unrichtigen und fehlerhaften Angaben im Versicherungsantrag, die zumindest grob fahrlässig gemacht worden seien, liege ein Haftungsausschluß nach Art. 7 Abs 1 lit e der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Exportkreditversicherung, EKV K 1/5 vor. Für die beklagte Partei seien ausschließlich die Angaben im Versicherungsantrag maßgebend. Die im Polizzenantrag genannte Anzahlung von DM 159.000,-- sei bis heute nicht vollständig bezahlt worden. Der Schaden der klagenden Partei sei daher vor dem Einlangen der Anzahlung entstanden und im Sinne der Auflage 01 laut Polizze nicht deckungsfähig.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes.

Folgende Feststellungen liegen seiner Entscheidung zugrunde:

Die klagende Partei stellte am 12. April 1985 einen Antrag auf Abschluß einer Exportkreditversicherung. Gegenstand der beantragten Versicherung war die Erfüllung des der klagenden Partei aus einem mit Erwin M***, Gastwirt in Waldkraiburg, BRD, abgeschlossenen Geschäft über die Lieferung eines Gastzimmers, eines Stüberls und einer Saaleinrichtung zustehenden Anspruches auf Bezahlung des Kaufpreises. Der Antrag ist auf Übernahme einer Versicherung über S 1,052.000,-- gerichtet; er nennt als "Fakturenbetrag in Vertragswährung DM 309.000,--, ./. Anzahlung DM 159.000,--, umgerechnet zum Kurs von 701,18 vom 11. April 1985". Die klagende Partei hat die Versicherung des nach Abzug der bezeichneten Anzahlung verbleibenden Fakturenrestbetrages von DM 150.000,-- beantragt. Der Antrag enthielt folgende Zahlungskonditionen: Die Anzahlung ist zu einem Teilbetrag von DM 109.000,-- erkennbar bezahlt worden, der Rest der Anzahlung (DM 50.000,--) sollte am 25. April 1985 fällig sein, der Kaufpreisrest sollte in drei Raten (einmal DM 100.000,--, zweimal je DM 25.000,--), fällig im Mai, August und November 1986, bezahlt werden. Dem zu versichernden Geschäft lag - nach den Angaben im Antrag - ein Auftrag vom 5. Februar 1983 zugrunde. Als Liefertermin wurde Ende April 1985, als Übergabetermin Mai 1985 angegeben.

Der auf Grund dieses Antrages von der beklagten Partei am 22. April 1985 ausgestellten Versicherungspolizze waren folgende

Klauseln beigefügt:

Klausel 01: Die Polizze deckt nicht Schäden, die vor Einlangen der Anzahlung entstehen.

Klausel 03: Weitere wesentliche Änderungen gemäß Art. 5 Abs 3 der EKV K 1/5 sind insbesonders: Eine Änderung der Zahlungskondition; eine Erstreckung der Liefer- und Übergabstermine um mehr als drei Monate.

Nach dem Inhalt des Antrages vom 12. April 1985 nehmen die Antragsteller zur Kenntnis, daß die Versicherungsbedingungen in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden sind. Im Zeitpunkt der Ausstellung der Polizze waren dies die EKV K 1/5 II. Dies wird auch ausdrücklich in der Polizze vermerkt. Die EKV K 1/5 II enthalten unter anderem folgende Bestimmung:

Art. 7 Abs 1: Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur

Leistung frei,

..........

e) wenn der Versicherungsnehmer im Antrag auf Ausstellung einer

Polizze oder bei Bekanntgabe des Deckungserfordernisses vorsätzlich

oder grob fahrlässig unrichtige Angaben gemacht hat.

Das Formular "Antrag auf Abschluß einer

Exportkreditversicherung" enthält folgenden Absatz:

"Wir nehmen ferner zur Kenntnis, daß die Versicherungsdeckung

ausschließlich auf Grund der Angaben im Antrag selbst, die dem

Exportvertrag entsprechen, übernommen wird, daß Unvollständigkeit

oder Unrichtigkeit dieser Angaben die Unwirksamkeit der Polizze zur

Folge haben ........"

Zwei Tage vor dem Antrag der klagenden Partei auf Abschluß einer Exportkreditversicherung wurde zwischen der klagenden Partei und ihrem ausländischen Vertragspartner eine andere Einigung über die Zahlungsmodalitäten erzielt: Als Anzahlung wurde ein Betrag von DM 109.000,-- vereinbart; der Rest auf die im Polizzenantrag genannte Anzahlungssumme von DM 159.000,--, also DM 50.000,--, wurde als Teilzahlung, fällig am 25. April 1985, dargestellt. Diese Änderung wurde der beklagten Partei nicht bekanntgegeben. Am gleichen Tag, nämlich am 10. April 1985, wurde entgegen dem im Antrag genannten Liefertermin "Ende April 1985" - dies wäre offenkundig nach Leistung der Anzahlung gewesen - mit den Montagearbeiten begonnen. Die Leistungen der klagenden Partei waren tatsächlich bereits am 20. April 1985 nahezu vollständig erbracht. Auch der Beginn der Montagearbeiten am 10. April 1985 wurde der beklagten Partei nicht mitgeteilt.

Auf den am 25. April 1985 fällig gewesenen Betrag von DM 50.000,-- wurden lediglich DM 15.000,-- geleistet. Weitere Zahlungen des ausländischen Vertragspartners der klagenden Partei erfolgten nicht mehr.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, der klagenden Partei sei grobe Fahrlässigkeit iS des Art. 7 Abs 1 lit e der EKV K 1/5 II vorzuwerfen, weil sie die geänderten Zahlungskonditionen mit dem ausländischen Vertragspartner im Antrag vom 12. April 1985 nicht berücksichtigt habe.

Das Berufungsgericht führte in seiner rechtlichen Beurteilung aus, der Begriff "Anzahlung" werde im österreichischen Recht lediglich in den Bestimmungen der §§ 16 ff KSchG verwendet. Nach § 20 Abs 1 KSchG habe der Verbraucher einen Teil des Barzahlungspreises spätestens bei der Übergabe der Sache anzuzahlen. Diese Bestimmung könne jedoch nicht ohne weiteres auf nicht den Bestimmungen über das Abzahlungsgeschäft unterliegende Vereinbarungen übertragen werden. Auch im deutschen Sprachgebrauch stehe eine allgemein anerkannte Bedeutung des Wortes "Anzahlung" nicht fest. Der Ansicht, die klagende Partei habe durch die im Versicherungsantrag vorgenommene Bezeichnung der am 25. April 1985 fälligen Teilzahlung als "Anzahlung" unrichtige Angaben gemacht, könne deshalb nicht beigetreten werden. Zu Recht aber habe sich die beklagte Partei auf die Klausel 01 der Polizze berufen, wonach die Polizze Schäden nicht decke, die vor Einlangen der Anzahlung entstehen. Beide Parteien seien im Vertragsabschluß davon ausgegangen, daß die am 25. April 1985 fällige Teilzahlung von DM 50.000,-- Teil der Anzahlung sei, in dem sie die Erbringung dieser Teilzahlung vom Versicherungsschutz ausgenommen und als Versicherungssumme lediglich den nach Abzug der "Anzahlung" verbleibenden Fakturenbetrag vereinbart hätten. Mit der besonderen Klausel 01 der Versicherungspolizze sei demnach die Gefahrtragung der beklagten Partei bis zur Bezahlung des für den 25. April 1985 fällig gestellten Teilbetrages ausgeschlossen worden. Die klagende Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Revisionsgründen des § 503 Abs 1 Z 2 bis 4 ZPO und beantragt, es dahin abzuändern, daß der Klage stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wendet sich die klagende Partei dagegen, daß das Berufungsgericht ebenso wie das Erstgericht davon ausgehe, daß die mit dem Kunden am 10. April 1985 erzielte Einigung über die Zahlungskonditionen wonach nur ein Betrag von DM 109.000,-- als Anzahlung gegeben, der Rest auf die im Polizzenantrag genannte Anzahlungssumme von DM 159.000,-- aber als am 25. April 1985 fällige Teilzahlung dargestellt werde, im Antrag auf Abschluß einer Exportkreditversicherung nicht berücksichtigt worden sei, und es vor der Änderung der Zahlungsbedingungen eine Vereinbarung gegeben habe, daß eine Anzahlung von DM 159.000,-- zu leisten sei. Eine derartige Anzahlung sei vielmehr niemals vereinbart gewesen.

Ganz abgesehen davon, daß die klagende Partei die Feststellung des Erstgerichtes, es sei zwei Tage vor dem Versicherungsantrag der klagenden Partei eine "andere" Einigung über die Zahlungsmodalitäten erzielt worden, als sie im Antrag angegeben werde, offensichtlich mißversteht - das Erstgericht stellt keineswegs fest, daß die klagende Partei mit ihrem ausländischen Vertragspartner jemals die Leistung einer Anzahlung von DM 159.000,-- vereinbart habe, sondern lediglich, daß die zwischen den Vertragspartnern am 10. April 1985 erzielte Einigung über die Zahlungsbedingungen "anders" gelautet habe, als sie im Versicherungsantrag dargestellt werde -, kann in der Übernahme einer Feststellung des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht schon begrifflich eine Aktenwidrigkeit nicht gelegen sein.

Eine Aktenwidrigkeit erblickt die klagende Partei auch darin, daß die zweite Instanz auf Seite 12 ihrer Entscheidung "feststelle", daß beide Parteien bei Vertragsabschluß davon ausgegangen seien, daß die am 25. April 1985 fällige Teilzahlung von DM 50.000,-- Teil der Anzahlung sei ........ Das Erstgericht habe nämlich festgestellt, daß die klagende Partei mit ihrem ausländischen Vertragspartner eine Anzahlung von DM 109.000,-- vereinbart habe.

Die klagende Partei übersieht bei ihrem Vorwurf, daß sich die bezeichneten Ausführungen des Berufungsgerichtes nicht auf die Parteien des Exportgeschäfts, sondern auf jene des Versicherungsvertrags beziehen. Es handelt sich darüber hinaus um eine im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gezogene Schlußfolgerung. Eine solche aber kann nicht den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit bilden.

Den Umstand, daß das Erstgericht die Prokuristen der klagenden Partei Siegfried F*** und Franz W*** nicht als Zeugen vernommen hat, hat die klagende Partei bereits in ihrer Berufung gegen das Ersturteil vergeblich als Verfahrensmangel geltend gemacht. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz aber, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht nach § 503 Abs 1 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (SZ 22/106 uva).

Auch die Rechtsrüge ist verfehlt. Es steht fest, daß die klagende Partei entgegen den mit ihrem ausländischen Vertragspartner am 10. April 1985 getroffenen Vereinbarungen, wonach außer der bereits geleisteten Anzahlung von DM 109.000,-- eine Teilzahlung von DM 50.000,-- am 25. April 1985 und weitere Teilzahlungen in der Zeit von Mai 1986 bis November 1986 geleistet werden sollten und wonach an eben diesem 10. April 1985 bereits mit den Montagearbeiten begonnen wurde, in dem Versicherungsantrag vom 12. April 1985 eine Anzahlung von DM 159.000,-- - wobei DM 109.000,-- bereits bezahlt, DM 50.000,-- aber am 25. April 1985 fällig seien - genannt und als Lieferdatum "Ende April 1985", als Übergabetermin "Mai 1985" bezeichnet hat. Sie hat damit im Antrag auf Ausstellung einer Polizze bewußt und vorsätzlich iS des Art. 7 Abs 1 lit e der EKV K 1/5 (insoweit ident mit EKV K 1/5 II) unrichtige Angaben gemacht, die zur Leistungsfreiheit der beklagten Partei führen. Die klagende Partei, die zur Zeit des Versicherungsantrages vom (vollständigen) Eingang des Betrages von DM 50.000,-- so überzeugt war, daß sie vermeinte, ihn als Teil der Anzahlung bezeichnen zu können und nicht in die Versicherung einschließen zu müssen, kann nicht mit Erfolg für sich geltend machen, der Begriff "Anzahlung" sei nicht klar genug, um ihr Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorwerfen zu können. Es ist zwar durchaus richtig, daß das Konsumentenschutzgesetz auf den vorliegenden Fall schon deswegen nicht anzuwenden ist, weil es sich beim ausländischen Vertragspartner der klagenden Partei nicht um einen "Verbraucher" iS des § 1 Abs 1 Z 2 KSchG handelt. Doch ist der Begriff der Anzahlung, wie er in § 20 Abs 1 KSchG verwendet wird (und zuvor in § 3 Abs 1 des Ratengesetzes 1961 verwendet wurde), nämlich als Teil des Preises, der spätestens bei der Übergabe der Sache zu entrichten ist, ohne weiteres auch auf nicht dem Konsumentenschutzgesetz unterliegende Abzahlungsgeschäfte übertragbar und wird in diesem Sinn auch allgemein verstanden. Daß auch die klagende Partei unter "Anzahlung" nichts anderes verstanden hat, geht aus ihrem Schreiben an die beklagte Partei vom 19. September 1986 (Beilage 12), hervor, in dem sie unter anderem ausführt: "Nachdem die Lieferung für Ende April 1985 vorgesehen war, stellte der für 25. April 1984 vereinbarte Betrag von DM 50.000,-- einen Teil der Anzahlung dar". Wurde daher von der klagenden Partei im Versicherungsantrag entgegen den bereits vor der Antragstellung getroffenen Vereinbarungen mit dem ausländischen Vertragspartner als Anzahlung nicht ein Betrag von DM 109.000,--, sondern von DM 159.000,--, und als Lieferdatum "Ende April 1985" angegeben und damit zum Ausdruck gebracht, daß der in der Anzahlung von DM 159.000,-- enthaltene Teilbetrag von DM 50.000,-- noch vor der Lieferung zu leisten sei, war dies mit Rücksicht auf die am 10. April 1985 tatsächlich getroffenen Vereinbarungen auch subjektiv bewußt unwahr. Der von der klagenden Partei geltend gemachte Schaden ist überdies vor dem vollständigen Einlangen der im Versicherungsantrag vom 12. April 1985 genannten Anzahlung entstanden, da auf die Teilanzahlung von DM 50.000,-- bisher nur ein Teil von DM 15.000,-- geleistet wurde.

Die Auflage 01 laut Polizze stellt keine Obliegenheit, sondern einen Risikoausschluß dar.

Der Schaden der klagenden Partei ist mit dem Ausbleiben der Zahlung des ausländischen Vertragspartners entstanden (Art. 6 Abs 1 lit b EKV K 1/5 gleichlautend mit Art. 6

Abs 1 lit b EKV K 1/5 II). Ein Anhaltspunkt dafür, daß der Versicherungsnehmer gegen den ausländischen Vertragspartner zunächst im Klageweg vorgehen müßte, kann den Versicherungsbedingungen nicht entnommen werden.

Mit Recht haben daher die Vorinstanzen die Klage abgewiesen. Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.