TE OGH 1988/1/27 3Ob502/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Petrasch als Vositzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Vormundschaftssache der mj. Claudia G***, geb. am 27. August 1977, infolge Revisionsrekurses des Vaters Hans S***,

Kfz-Händler, Villach-Landskron, Kumitzweg 1, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vomn 19. November 1987, GZ 2 R 469/87-35, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Villach vom 15. Oktober 1987, GZ P 923/77-32, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Mutter und Vormünderin des unehelichen Kindes Claudia G***, geb. am 27. August 1977, hat am 11. Juli 1987 mit Günther N*** die Ehe geschlossen. Der Ehemann der Mutter möchte dem Kind seinen Familiennamen geben.

Hans S***, dessen Vaterschaft durch Anerkenntnis

festgestellt ist, verweigert die Zustimmung zur Namensgebung.

Die Mutter und deren Ehemann beantragen, diese Zustimmung gemäß § 165 b Abs 2 ABGB zu ersetzen.

Das Erstgericht wies den Antrag ab.

Die zweite Instanz hob diesen Beschluß auf. Gemäß § 165 a Abs 2 ABGB bedürfe die Namensgebung durch den Ehemann der Mutter der Zustimmung der Mutter, des gesetzlichen Vertreters des Kindes, des Kindes selbst, wenn es das 14. Lebensjahr vollendet habe, sowie des Vaters, dessen Vaterschaft festgestellt sei. Erforderlich sei daher nicht nur die Zustimmung der Mutter, sondern auch jene des gesetzlichen Vertreters des Kindes. Sei die Mutter, wie im vorliegenden Fall, Vormund des Kindes, bestehe eine Interessenkollision. Es sei deshalb notwendig, gemäß § 271 ABGB einen Kurator zur Wahrung der Interessen des gesetzlichen Vertreters des Kindes zu bestellen. Dies sei bisher nicht geschehen. Unter Umständen könne sich auch die Anhörung der bereits 10 Jahre alten Minderjährigen als zweckmäßig erweisen.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig (JB 203), aber nicht berechtigt.

Nach § 165 a Abs 2 ABGB bedarf die Namensgebung außer der Zustimmung der Mutter unter anderem auch jener des gesetzlichen Vertreters des Kindes. Da die Mutter auch Vormund des Kindes ist, ist zu prüfen, ob die begehrte Namensgebung jenen Geschäften zuzurechnen ist, die gemäß § 271 ABGB die Ernennung eines besonderen Kurators erforderlich machen. Der Ausdruck "Geschäfte" iS des § 271 ABGB ist weit auszulegen; Voraussetzung ist jedoch, daß im konkreten Fall ein Widerstreit zwischen den Interessen des Pflegebefohlenen und seines gesetzlichen Vertreters besteht. Ein derartiger Widerstreit ist unter anderem dann anzunehmen, wenn der gesetzliche Vertreter in so nahen Beziehungen zu einer an dem Geschäft beteiligten Person steht, daß seine Unbefangenheit zweifelhaft sein kann (SZ 53/136; Ehrenzweig, System2 II/2, 341). Im Fall einer Namensgebung durch den Ehemann der Mutter gemäß § 165 a ABGB kann die Mutter, die gleichzeitig auch Vormünderin des Kindes ist, nicht als unbefangen angesehen werden. Es besteht daher eine Kollision und damit die Notwendigkeit einer Kuratorsbestellung nach § 271 ABGB (Pichler in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 165 a bis 165 c; vgl. auch Radel, ÖStA 1971, 50, und Hainzl, ÖStA 1971, 85). Mit Recht hat deshalb das Rekursgericht dem Erstgericht die Bestellung eines Kollisionskurators - die keineswegs einen bloßen Formalakt darstellt - und die Einholung einer Stellungnahme dieses Kurators zur beabsichtigten Namensgebung aufgetragen. Eine Anhörung der Minderjährigen, die noch nicht 14 Jahre alt ist, wurde dem Erstgericht nicht aufgetragen. Es bleibt dem Erstgericht überlassen, ob es eine derartige Anhörung als für seine Entscheidung zweckmäßig ansieht.