TE OGH 1988/1/27 9ObA203/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Robert Müller und Dr. Gerhard Dengscherz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Heidemarie R***, Hausfrau, Klagenfurt, Durchlaßstraße 66, vertreten durch Dr. Miran Zwitter, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei

A***-G*** MBH & CO KG, Klagenfurt,

Hans-Sachs-Straße 16, vertreten durch Dr. Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 94.280,52 brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. August 1987, GZ 7 Ra 1064/87-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 3. April 1987, GZ 31 Cga 60/87-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.243,80 (darin S 385,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war bei der Beklagten vom 15. April 1985 bis zur einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 10. Mai 1986 als Organisationsleiterin angestellt. Sie bezog ein Entgelt von S 9.000,-- brutto, 14 mal jährlich, und zusätzlich eine Provison von mindestens S 8.000,-- brutto, 12 mal jährlich. Ihr Gesamtentgelt beinhaltete ein Überstundenpauschale für 20 Überstunden im Monat. Mit der Behauptung, sie habe monatlich 80 Überstunden geleistet, begehrt sie ein restliches Überstundenentgelt für 780 Überstunden von S 97.975,80 brutto. Sie habe entsprechend dem Dienstvertrag durch ihre "Kontrollberichte" jeweils die Genehmigung zur Überstundenleistung eingeholt und es seien ihr die Überstunden stets genehmigt worden. Sie habe täglich von Montag bis Samstag jeder Woche von 5.30 Uhr bis 19.00 Uhr, manchmal bis 20.00 Uhr, gearbeitet und habe nur 4 Urlaubstage in Anspruch genommen. Es stünden ihr daher auch noch die Urlaubsentschädigung für 24 Werktage aus dem ersten Dienstjahr in Höhe von S 24.033,78 brutto und eine Urlaubsabfindung für die Zeit vom 15. April 1986 bis 10. Mai 1986 in Höhe von S 2.310,94 brutto zu. Auf diese Forderungen habe die Beklagte nur S 30.040,-- brutto gezahlt

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe keine über die Pauschalabgeltung hinausgehenden Überstunden erbracht. Sie habe auch nie in der im Dienstvertrag vorgesehenen Form um die Genehmigung von Überstunden ersucht. Die sogenannten "Kontrollberichte" hätten einen anderen Zweck gehabt und seien keine Grundlage für die Kenntnisnahme einer angeblichen Überstundenleistung gewesen. Von den ihr zustehenden 24 Urlaubstagen habe die Klägerin 8 Tage verbraucht. Dieser Urlaubsrest sei ebenso wie die Urlaubsabfindung abgerechnet und zur Gänze ausgezahlt worden. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im wesentlichen fest:

Schon beim Einstellungsgespräch wies der Bereichsleiter der Beklagten, Günther L***, die Klägerin ausdrücklich darauf hin, daß die tägliche Arbeitszeit zwischen 8 und 10 Stunden liegen werde. Sie wurde ferner darauf aufmerksam gemacht, daß über das Überstundenpauschale hinausgehende Überstunden nur nach Genehmigung durch Günther L*** geleistet werden dürften und nur genehmigte Überstunden gezahlt werden könnten. Auch im schriftlichen Arbeitsvertrag war ausdrücklich vereinbart, daß bei Notwendigkeit zur Leistung weiterer Überstunden vorher schriftlich die Genehmigung des Bereichsleiters einzuholen sei. Nur wenn der Bereichsleiter die Überstunden genehmigt und abgezeichnet hätte, sollte der Klägerin ein Anspruch auf ein weiteres Überstundenentgelt zustehen. Reisezeiten galten nach dem Vertrag nicht als Arbeitszeiten. Die Klägerin hatte die Aufgabe, eine bestimmte Anzahl von Objekten im Gemeindebereich von Klagenfurt, welche die Beklagte zur Reinigung übernommen hatte, zu betreuen. Dazu hatte sie jeweils zwischen 70 und 120 Arbeitnehmer zu beaufsichtigen und für einen guten Kontakt zu den Kunden zu sorgen. Sie war für die Lieferung des Reinigungsmaterials und für den Einsatz der Arbeitnehmer, die sie selbständig aufnehmen und entlassen durfte, verantwortlich. Ihre Kontrolltätigkeit begann bereits um 5.00 Uhr bis 6.00 Uhr und endete in der Regel zwischen 15.00 Uhr und 17.00 Uhr. Der Klägerin stand ein Dienstauto zur Verfügung und sie konnte sich ihre Arbeitszeit tagsüber frei einteilen. Sie hatte vorwiegend "Früh- und Nachmittagsobjekte" zu betreuen. Wenn sie sogenannte "Abendobjekte" kontrollierte, kam es vor, daß sie auch noch nach 17.00 Uhr tätig wurde.

Der der Klägerin übertragene Aufgabenbereich war grundsätzlich auch ohne Leistung von Überstunden zu bewältigen. Von einzelnen Ausnahmen abgesehen, hatten alle übrigen Organisationsleiter der Beklagten nie mehr als 20 überstunden monatlich erbracht. Wenn diese ihre Arbeit besonders früh begannen oder besonders spät beendeten, nahmen sie sich zwischendurch frei. Obwohl die Klägerin Früh- und Abenddienste zu versehen hatte, hätte auch sie die Möglichkeit gehabt, sich die Arbeit in ihrem eigenen Wirkungsbereich so einzuteilen, daß sie nie mehr als die pauschal abgegoltenen 20 Überstunden pro Monat leisten hätte müssen.

Die von ihr täglich erstatteten Kontrollberichte beinhalteten die von ihr gefahrene "Route" sowie die jeweiligen "An- und Abzeiten" hinsichtlich der von ihr kontrollierten Objekte. Überdies war in ihnen der jeweilige Arbeitnehmerstand angeführt, damit die Buchhaltung darüber informiert wurde, ob Arbeitnehmer eingetreten, ausgetreten oder krank waren. Diese Berichte hatten aber nicht den Zweck, Auskunft über allfällige Überstunden der Organisationsleiter zu geben, sondern dienten in erster Linie dem Organisationsleiter selbst. Er war anhand der Kontrollberichte in der Lage, etwa im Falle von Beschwerden zu überprüfen, welche Objekte er kontrolliert hatte. Der Bereichsleiter L*** bekam Kontrollberichte nur fallweise, nachträglich und nur dann zu sehen, wenn sich An- oder Nachfragen ergaben.

Zur Entgegennahme von Überstundenmeldungen und für die Genehmigung von Überstunden waren ausschließlich der geschäftsführende Gesellschafter Horst A*** und der Bereichsleiter Günther L*** berechtigt. Wie die anderen Organisationsleiter hätte die Klägerin auch für die pauschalierten Überstunden monatlich eine Überstundenliste anfertigen müssen. Sie fertigte eine solche Liste jedoch nur ein einziges Mal an und äußerte sich auf die diesbezüglichen Urgenzen der Buchhaltung dahin, daß sie diesen "Schein" nicht ausfüllen wolle; entweder bekomme sie alle Überstunden, die sie mache, oder sie brauche auch die 20 nicht. Sie ersuchte nie um die Genehmigung von zusätzlichen Überstunden und es wurde ihr, da sie nie etwas davon erwähnte, daß sie weitere Überstunden begehre, niemals eine Überstundengenehmigung erteilt. Weder Horst A*** noch Günther L*** erlangten je von zusätzlichen Überstunden der Klägerin Kenntnis. Ob die Klägerin tatsächlich mehr als die pauschaliert abgegoltenen Überstunden leistete, kann nicht festgestellt werden. Sie beanstandete die monatlichen Abrechnungen nicht; erst im Zuge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses forderte sie erstmals mit Schreiben vom 29. April 1986 ein Entgelt für geleistete Überstunden. Die Klägerin verbrauchte von dem ihr für 1985 zustehenden Urlaub von 24 Tagen 8 Tage. Im Rahmen der Endabrechnung erhielt sie eine Urlaubsentschädigung für 18,5 Urlaubstage und eine Urlaubsabfindung für die Zeit vom 15. April 1986 bis 10. Mai 1986.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, die Notwendigkeit der Leistung von Überstunden, die über das Pauschalentgelt hinausgegangen seien, zu melden und eine Genehmigung einzuholen. Selbst wenn die Klägerin solche Überstunden geleistet hätte, wäre dies der Beklagten weder aus den Kontrollberichten noch aus der übertragenen Arbeit erkennbar gewesen, da sie sich ihre Arbeitszeit völlig frei einteilen habe können. Abgesehen davon sei der Anspruch auf Entgelt für zusätzliche Überstunden, deren Abgeltung nicht binnen 4 Monaten nach dem Tag der Überstundenleistung begehrt worden sei, nach § 5 Abs 10 des Kollektivvertrages für Angestellte des Gewerbes erloschen. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener, daß nicht festgestellt werden könne, ob die Klägerin tatsächlich mehr als die pauschaliert abgegoltenen Überstunden pro Monat geleistet habe, als unbedenklich und billigte im wesentlichen die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Ergänzend führte es aus, daß nicht nur angeordnete, sondern auch entgegengenommene Überstunden gezahlt werden müssen, wenn die Arbeit bei richtiger Einteilung erkennbar nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden könne. Die Klägerin habe jedoch die Möglichkeit gehabt, ihre Arbeitszeit so einzuteilen, daß sie keine zusätzlichen Überstunden leisten hätte müssen. Da zum Nachweis von Überstunden nicht die dazu ungeeigneten Kontrollberichte, sondern eigene Überstundenlisten vorgesehen gewesen seien, habe die Klägerin den Beweis, die Beklagte habe zusätzliche Überstunden geduldet und entgegengenommen, nicht erbringen können. Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Nichtigkeit, Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Hilfsweise wird eine Abänderung im Sinne des Klagebegehrens begehrt. Die Beklagte beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin sind die Feststellungen nicht deshalb widersprüchlich, weil die Vorinstanzen übersehen hätten, daß die Klägerin auch "Nachmittagsobjekte" zu betreuen gehabt habe. Den Feststellungen ist vielmehr zu entnehmen, daß die Klägerin vorwiegend "Früh- und Nachmittags-",aber auch "Abendobjekte" zu kontrollieren hatte. Die weitere Feststellung über die zeitliche Inanspruchnahme der Klägerin zeigt nur den Rahmen der verhältnismäßig weit auseinander liegenden Früh- und Abendienste auf, kommt aber zum Ergebnis, daß die Klägerin trotz dieser Zeitspanne die Möglichkeit hatte, sich die Arbeit tagsüber so einzuteilen, daß sie keine zusätzlichen Überstunden leisten hätte müssen. Es trifft auch nicht zu, daß die Vorinstanzen davon ausgegangen wären, daß die anderen Organisationsleiter einen geringeren Aufgabenumfang gehabt hätten; das Erstgericht nahm nämlich in seiner Beweiswürdigung auf die Tätigkeit jener Organisationsleiter Bezug, die gleiche oder ähnliche Aufgaben zu versehen hatten. Selbst nach dem Ausscheiden der Klägerin ergab sich für den Organisationsleiter, der ihren Frühdienst dazugenommen hatte, nicht die Notwendigkeit weiterer Überstunden. Es ist zwar richtig, daß das Berufungsgericht irrigerweise annahm, die Feststellung über die Möglichkeit der Arbeitseinteilung sei unbestritten, doch ergibt sich aus den sonstigen Ausführungen zur Beweisrüge der Klägerin eindeutig, daß das Berufungsgericht die eingehende Beweiswürdigung des Erstgerichtes für unbedenklich erachtete. Inwieweit dem Urteil des Berufungsgerichtes neben der zwar gerügten, aber nicht vorliegenden Aktenwidrigkeit eine Nichtigkeit anhaften soll, blieb unausgeführt.

Auch der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens reduziert sich in Wahrheit auf den unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung der Vorinstanzen anzufechten (§ 510 Abs 3 ZPO).

Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, ist ein Anspruch auf Bezahlung von Überstunden grundsätzlich dann gegeben, wenn solche ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden oder wenn der Arbeitgeber Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden konnten (Grillberger AZG § 10 Erl. 2.3., Cerny Arbeitsrecht2 § 10 Erl. 3; Arb. 8.935, 9.144, 9.207, 9.406, 9.454, 10.219, 10.451, 10.488; DRdA 1987/9; Infas 4/87 A 85 uva). Soweit die Revisionswerberin in ihrer Rechtsrüge darauf beharrt, der Bereichsleiter Günther L*** habe schon im Verlaufe des Einstellungsgespräches die Leistung von bis zu 2 Überstunden täglich angeordnet, was einer monatlichen Überstundenleistung von 40 bis 50 Überstunden entspreche, geht sie nicht von den Feststellungen aus, wonach ihr eine tägliche Arbeitszeit "zwischen 8 und 10 Stunden" in Aussicht gestellt worden war. Bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden täglich wären, da eine 6-Tage-Woche nicht festgestellt wurde, noch keine Überstunden angefallen (§ 3 Abs 1 AZG). Das Überstundenpauschale von monatlich 20 Überstunden wurde der Klägerin unbestritten ausgezahlt, obwohl sie sich von vornherein geweigert hatte, eine Überstundenliste zu erstellen. Mit ihrem Einwand, diese Überstundenlisten hätten nur den Zweck gehabt, sozialversicherungs- und lohnsteuerrechtliche Bestimmungen auszunützen und sie habe die Ausfüllung nur deshalb verweigert, weil dies "wahrheitswidrig" gewesen sei, setzt sich die Klägerin zu ihrem gesamten Prozeßvorbringen in Widerspruch. Wenn sie nicht einmal die in der Pauschalabgeltung enthaltenen 20 Überstunden geleistet hatte, ist ihren Behauptungen, sie hätte noch Anspruch auf Entgelt für zusätzliche Überstunden, der Boden entzogen.

Mangels ausdrücklicher oder schlüssiger Anordnung zusätzlicher Überstunden durch die Beklagte ist daher weiter zu prüfen, ob die zuständigen Organe der Beklagten von einer Überstundenleistung wußten oder doch bei vernünftiger Einschätzung der Arbeitsleistung der Klägerin die Notwendigkeit von Überstunden erkennen mußten. Auch zu dieser Frage übergeht die Revisionswerberin die maßgeblichen Feststellungen, soweit sie ausführt, sie hätte Kontrollberichte abgeliefert und es sei lediglich ein Mangel der inneren Organisation der Beklagten gewesen, wenn sie nicht entsprechend zur Kenntnis genommen worden seien. Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen ist davon auszugehen, daß sich die Klägerin ihre Arbeitszeit völlig frei einteilen konnte und in ihrer Disposition auch gegenüber den unterstellten Arbeitnehmern weitgehend selbständig war. Eine nähere Prüfung, ob sie im Sinne des § 1 Abs 2 Z 8 AZG nicht überhaupt als leitende Angestellte, der maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen waren, anzusehen war, kann zwar entfallen, da die Beklagte ihren grundsätzlichen Anspruch auf Entgelt für zusätzliche Überstunden gar nicht bestritt, doch bleibt beachtlich, daß der Beklagten infolge der erwähnten Dispositionsfreiheit nicht bekannt war oder bekannt sein mußte, welche Zeiten die Klägerin für die Erfüllung ihrer Aufgaben während des Tages aufwendete. Die in der Revision hervorgehobenen Kontrollberichte hatten nur den Zweck, die Buchhaltung über den jeweiligen Stand der Arbeitnehmer zu informieren und, was die "Route" betrifft, es dem Organisationsleiter selbst zu ermöglichen, allfälligen Beschwerden zu entgegnen. Dem Bereichsleiter wurden Kontrollberichte, die Angaben über die aufgewendete Arbeitszeit nicht enthielten, im nachhinein nur dann vorgelegt, wenn sich diesbezügliche Anfragen ergaben. Der Vorwurf der mangelnden Organisation übersieht weiters, daß es hinsichtlich des Überstundenentgelts bei der Beklagten eigene Überstundenlisten gab, in denen die Überstundenleistung eingetragen hätte werden müssen. Dazu wäre es aber erforderlich gewesen, daß die Klägerin vorerst jene 20 Überstunden angibt, für welche sie ein Überstundenpauschale erhielt, da eine allfällige zusätzliche Überstundenleistung erst nach Abzug dieser pauschal abgegoltenen Überstunden festgestellt hätte werden können. Da sohin nicht zu unterstellen ist, die Beklagte hätte von einer über das abgegoltene Pauschale hinausgehenden Überstundenleistung durch die Klägerin wissen müssen, wäre es Sache der Klägerin gewesen, der Beklagten bekannt zu geben, daß sie ihre Aufgaben ohne Leistung von Überstunden nicht erledigen könne, wozu sie auch nach dem Inhalt ihres Arbeitsvertrages verpflichtet war. Dies hat die Klägerin jedoch festgestelltermaßen nie getan. Bis zu einer solchen Mitteilung konnte sich die Beklagte aber darauf verlassen, daß sich die Klägerin, die ihre Arbeitszeit selbst einteilen konnte, im Fall von Mehrleistungen durch einen entsprechenden Zeitausgleich schadlos hielt (Cerny aaO; Arb. 9.144). Die Abweisung des Begehrens auf restliche Urlaubsentschädigung und Urlaubsabfindung wird in der Revision nicht mehr bekämpft. Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.