TE OGH 1988/1/28 3Ob547/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier, Dr. Angst, Dr. Bauer und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Georg P***, Land- und Forstwirt, 5204 Straßwalchen, Am Aichberg 1, vertreten durch Dr. Herwig Liebscher, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach dem am 12. März 1985 verstorbenen Johann W***, Rentner, 4894 Oberhofen, Oberhofenberg 11, vertreten durch Dr. Alex Pratter und Dr. Peter Lechenauer, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 6. Februar 1986, GZ 5 R 253/85-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 30. Mai 1985, GZ 4 Cg 79/84-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 13.118,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 927,15 Umsatzsteuer und S 1.920 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft EZ 25 KG Laiter, Gerichtsbezirk Mondsee, durch gerichtliche Feilbietung. Er habe mehrmals versucht, mit Johann W*** (dem Rechtsvorgänger der beklagten Partei), der wie er selbst zur Hälfte Eigentümer der genannten Liegenschaft gewesen sei, eine Bereinigung der durch einen zur Nutzung der Liegenschaft abgeschlossenen Pachtvertrag strittigen Verhältnisse zu erzielen. Dazu sei es wegen der ablehnenden Haltung des Miteigentümers Johann W*** nicht gekommen. Eine Realteilung der Liegenschaft sei wirtschaftlich nicht sinnvoll, es wäre dazu auch keine Genehmigung durch die Grundverkehrsbehörde zu erreichen.

Die beklagte Partei bestritt das Teilungsbegehren und wandte ein, Johann W*** habe mit Kaufvertrag vom 4. August 1972 die Hälfte der Liegenschaft, die vorher in seinem Alleineigentum gestanden sei, an seine Lebensgefährtin Maria W*** unter einer auflösenden Bedingung, die eingetreten sei, übereignet. Der Kläger habe von Maria W*** deren Anteil mit Kaufvertrag vom 30. September 1982 erworben, obwohl er den Eintritt der auflösenden Bedingung gekannt habe; er sei daher schlechtgläubig gewesen und müsse sich alle Einwendungen entgegenhalten lassen, die der beklagten Partei gegen Maria W*** zustehen. Der Kläger sei daher zur Rückübertragung der Liegenschaftshälfte an die beklagte Partei verpflichtet. Das schließe einen Teilungsanspruch aus. Dieser erfolge überdies zur Unzeit und zum Nachteil. Der (damals) Beklagte sei gesundheitlich nicht mehr in der Lage, die Landwirtschaft selbst zu bewirtschaften. Das aufrechte Pachtverhältnis mit seinem Bruder ermögliche es Johann W*** auch wegen der damit verbundenen persönlichen Betreuung, auf dem Hof zu bleiben. Es sei auch daran gedacht, diesem Bruder den Besitz einmal zu übergeben, damit für die restliche Lebenszeit Johann W*** durch eine Art Ausgedinge im Alter gesichert sei. Sollte der Teilungsanspruch zu Recht bestehen, komme eine Realteilung zum Tragen.

Dagegen brachte die klagende Partei vor, die auflösende Bedingung im Kaufvertrag vom 4. August 1972 sei sittenwidrig gewesen, der Eintritt der auflösenden Bedingung sei durch das Verhalten des Johann W*** gesetzt worden. Dieser habe eine Rückübereignung des Hälfteeigentumes an der Liegenschaft nie begehrt und sich auch dem Kaufvertrag mit Maria W*** nicht

widersetzt, vielmehr den Kläger an sie verwiesen. Er habe daher jedenfalls auf die Rückübertragung verzichtet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Johann W*** ging im Jahr 1966 mit Maria W*** eine Lebensgemeinschaft ein. Da diese Witwe war und eine Witwenpension bezog, welche sie nicht verlieren wollte, kam es zu keiner Eheschließung vor dem Standesamt, die beiden wurden nur kirchlich getraut. Maria W*** war bereits Mutter von zwei Töchtern, der Lebensgemeinschaft entstammt ein Sohn.

Johann W*** litt auf Grund einer schweren Kopfverletzung immer wieder an Beschwerden, die durch Alkohol verstärkt wurden. Trotzdem besuchte er immer wieder Gasthäuser und trank zu viel Alkohol. Dadurch kam es immer wieder zu Streitigkeiten, in deren Zug Johann W*** Maria W*** nicht nur beschimpfte sondern auch öfters ihr gegenüber tätlich wurde. Dies führte zu zwei gerichtlichen Verurteilungen wegen Körperverletzung und einer Verurteilung wegen gefährlicher Drohung.

Wegen der häufigen Zwistigkeiten bemühten sich die Angehörigen aber auch der Pfarrer, den beiden helfend beizustehen. Dies führte über Wunsch der Maria W*** dazu, daß sie "am Besitz des Johann W*** angeschrieben wurde". Dieser war seit 26. Jänner 1960 Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 25 KG Laiter. Mit Notariatsakt vom 4. August 1972 verkaufte Johann W*** an Maria W*** den ideellen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 25 KG Laiter um den vereinbarten Kaufpreis von S 40.000. Punkt 6 dieses Vertrages lautet: "Dieser Vertrag wird unter der auflösenden Bedingung abgeschlossen, daß die vertragsgegenständliche Liegenschaftshälfte wieder an den Verkäufer zurückfällt, wenn die Lebensgemeinschaft der Vertragsteile entweder durch die Käuferin, aus welchem Grund immer, oder durch den Verkäufer aus einem Grund, der im Bestehen einer Ehe zwischen den Vertragsteilen einen Scheidungsgrund darstellen würde, der dem Verkäufer einen Anspruch auf Scheidung aus alleinigem oder überwiegendem Verschulden der Käuferin geben würde, aufgelöst wird". Vor Vertragsunterfertigung besprach der vertragverfassende Notar mit den Parteien die einzelnen Vertragspunkte, insbesondere wurde Vertragspunkt 6 eingehend erörtert und dann neu formuliert wie oben wiedergegeben. Motiv für diese Formulierung war, daß Johann W*** Angst hatte, Maria W*** könnte ihm davonlaufen. Für den Fall der Auflösung der Lebensgemeinschaft sollte daher die dieser übereignete Liegenschaftshälfte Johann W*** wiederum zufallen und zwar gleichgültig aus welchen Gründen immer die Lebensgemeinschaft zur Auflösung gelange, also selbst dann, wenn die Auflösung der Lebensgemeinschaft von Maria W*** begründet erfolgen sollte. Es wurde auch gar nicht daran gedacht, daß ein im Bereich des Johann W*** gelegenes Verschulden Gegenstand des Eintrittes der auflösenden Bedingung sein könne. Darüber, was allenfalls geschehen sollte, wenn Maria W*** ihre Liegenschaftshälfte an einen Dritten übereignen sollte, wurde nicht gesprochen.

Nachdem für Maria W*** der Zustand in der Lebensgemeinschaft unerträglich wurde, zog sie Anfang September 1977 in ihre frühere Wohnung nach Salzburg, diese Trennung war endgültig, nachdem sich Johann W*** bei einer weiteren Zusammenkunft neuerlich des Vergehens der Körperverletzung schuldig machte. Johann W*** dachte in der Folge nicht daran, eine Rückübereignung der Liegenschaftshälfte seiner ehemaligen Lebensgefährtin anzustrengen. Im Hinblick auf seinen schlechten Gesundheitszustand sah er sich aber veranlaßt, für die Bewirtschaftung des Hofes Vorsorge zu treffen. Er wwandte sich an seinen Halbbruder Alois M***, der die Liegenschaft pachten wollte und nahm über einen Notar mit Maria W*** Kontakt auf. In einem am 12. Oktober 1978 vom Notar verfaßten Aktenvermerk wurde folgendes festgehalten: "Herr Johann W*** ist bis auf weiteres berechtigt, die gesamte Liegenschaft Laiter 34 einschließlich des ideellen Hälfteanteiles der Frau Maria W*** auf eigene Rechnung und Gefahr zu bewirtschaften oder auch als Ganzes zu verpachten. Frau Maria W*** verpflichtet sich, einen diesbezüglichen Pachtvertrag als Miteigentümerin zu unterfertigen. Der Pachtschilling fließt jedoch zur Gänze Johann W*** zu. Frau Maria W*** verzichtet bei der Eigenbewirtschaftung durch Herrn Johann W*** und auch bei einer Verpachtung auf jede Rechnungslegung. Eine Vermögensteilung hat nur unter dem Gesichtspunkt allfällig zu erfolgen, daß der gesamte Besitz Laiter 34 dem mj. Sohn der Maria W***, nämlich Johann M*** erhalten bleibt. Frau Maria W*** wurde über die Möglichkeit einer Zivilteilung aufgeklärt. Diese Zivilteilung soll auf alle Fälle vermieden werden. Sollte Herr Johann W*** die Absicht haben, auf Zivilteilung zu klagen, ist Frau Maria W*** in letzter Konsequenz bereit, den Hälfteanteil des Johann W*** an der Liegenschaft Laiter 34 zu übernehmen. Dies würde zweckmäßigerweise in der Weise erfolgen, daß bereits der mj. Sohn Johann M*** den Liegenschaftsanteil in sein Eigentum übernimmt, während sich Frau Maria W*** verpflichtet, Herrn Johann W*** einen noch zu vereinbarenden höheren Betrag sofort in bar zu bezahlen und zusätzlich Herrn Johann W*** auf Lebensdauer eine monatliche Leibrente zu bezahlen. Voraussetzung für eine derartige Leistung ist natürlich die, daß Herr Johann W*** vom Haus Laiter 34 wegzieht und das Haus Laiter 34 daher allein Frau Maria W*** und deren Sohn Johann M*** zur freien

Verfügung steht. An eine Veräußerung der Liegenschaftshälfte der Maria W*** an Herrn Johann W*** ist in keiner Weise zu denken".

In weiterer Folge kam es dann zwischen Johann W*** und Maria W*** einerseits und Alois M*** und Theresia M***

andererseits am 9. Jänner 1981 zum Abschluß eines Pachtvertrages über die streitgegenständliche Liegenschaft. Unter Hinweis auf den Aktenvermerk vom 12. Oktober 1978 wurde vereinbart, daß der jährliche Pachtzins im Betrag von S 15.000 zur Gänze Johann W*** zufließen soll. Das Pachtverhältnis wurde auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, zu einer Auflösung ist es bislang nicht gekommen. In weiterer Folge zeigte der Kläger Interesse am Erwerb der gesamten Liegenschaft. Er hatte erfahren, daß Johann W*** nicht mehr gesund sei und die Liegenschaft nicht mehr bewirtschaften könne. Von ihm erfuhr der Kläger, daß Maria W*** grundbücherliche Hälfteeigentümerin der Liegenschaft ist. Der Kläger nahm mit ihr Verbindung auf und war bereit, für die beiden Liegenschaftshälften je S 1,300.000 als Kaufpreis zu bezahlen. Johann W*** verhielt sich aber gegenüber dem Kläger sehr zögernd. Er stand auf dem Standpunkt, daß er die seiner damaligen Lebensgefährtin übereignete Liegenschaftshälfte wieder zurückbekommen müßte. Bei allen von ihm angestellten Überlegungen eines Verkaufes der Liegenschaft an den Kläger war aber vordergründig, wer ihn einmal im Alter betreuen und pflegen werde. Die zwischen dem Kläger und Maria W*** geführten

Verhandlungen führten zum Abschluß des Kaufvertrages vom 30. September 1982, mit welchem Maria W*** den ihr gehörigen Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 25 KG Laiter um den vereinbarten Pauschalkaufpreis von S 1,300.000 an den Kläger verkaufte. Mit der Vertragserrichtung war derselbe Notar betraut, der schon den Kaufvertrag vom 4. August 1972 verfaßt hatte. Anläßlich der Vertragsverhandlungen erörterte er den Inhalt des Vertragspunktes 6 des Kaufvertrages vom 4. August 1972 daher in Gegenwart des Klägers und des Johann W***. Dieser pochte auch in Gegenwart des Klägers auf eine Rückübereignung der seiner Lebensgefährtin zugekommenen Liegenschaftshälfte. Der Notar klärte ihn in diesem Zusammenhang auf, daß die Betreibung der Rückübereignung keinen Sinn habe, da sie nicht bzw. nur schwer durchführbar sei. Die weiteren Verhandlungen zwischen dem Kläger und Maria W*** wurden in der Folge unter Ausschluß des Johann W*** geführt. Dieser erlangte erstmals vom Abschluß des Kaufvertrages nach Zustellung des Beschlusses des Bezirksgerichtes Mondsee vom 21. März 1983, mit dem die Einverleibung des Eigentumsrechtes der der Maria W*** gehörigen Hälfte zugunsten des Klägers bewilligt wurde, Kenntnis. Der abgeschlossene Kaufvertrag bedurfte der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung. Der vertragsverfassende Notar richtete daher an die Bezirksgrundverkehrskommission ein Gesuch, in welchem der Punkt 6 des Kaufvertrages vom 4. August 1972 nicht erwähnt, sondern nur darauf hingewiesen wurde, daß die Lebensgemeinschaft zwischen Johann W*** und Maria W*** schon längere Zeit hindurch aufgelöst sei und zwischen diesen Personen kein Kontakt mehr bestehe.

Johann W*** ist am 12. März 1985 gestorben. Alleinerbin ist Anna L***, die im Verfahren A 38/85 des Bezirksgerichtes Mondsee die Erbserklärung abgegeben hat. Eine Einantwortung ist bisher noch nicht erfolgt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt im wesentlichen dahin, zwischen Johann W*** und Maria W*** habe anläßlich der Übereignung einer Liegenschaftshälfte darüber Übereinstimmung bestanden, daß diese wieder an den Verkäufer Johann W*** zurückfalle, sollte Maria W*** die Lebensgemeinschaft aus welchen Gründen auch immer auflösen. Dies sei im Jahre 1977 geschehen, sodaß damit die auflösende Bedingung erfüllt und die Liegenschaftshälfte als an Johann W*** zurückgefallen angesehen werden müsse. Diese Umstände seien dem Kläger bekannt gewesen bzw. hätten ihm bekannt sein müssen. Er habe daher die Liegenschaftshälfte vom Nichtberechtigten schlechtgläubig erworben, weil er als Nichteigentümer der Liegenschaftshälfte anzusehen sei, fehle ihm die Befugnis, die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft zu verlangen. Eine allfällige Sittenwidrigkeit der im Kaufvertrag vom 4. August 1972 enthaltenen auflösenden Bedingung könne vom Kläger nicht geltend gemacht werden, weil nur der durch das nichtige Geschäft in seinem rechtlichen Interesse Betroffene, nicht aber ein außerhalb des Vertrages stehender Dritter zur Geltendmachung einer Sittenwidrigkeit des Vertrages befugt sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß die zwischen den Parteien bestehende Miteigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft EZ 25 KG Laiter Gerichtsbezirk Mondsee aufgehoben und die Liegenschaft durch gerichtliche Feilbietung geteilt wird.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, gelangte aber zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Die im Vertrag vom 4. August 1972 enthaltene Resolutivbedingung sei mit Auflösung der Lebensgemeinschaft im Jahre 1977 eingetreten. Josef W*** habe den Eintritt der Bedingung auch nicht wider Treu und Glauben herbeigeführt, weil er sein für Maria W*** unerträgliches Verhalten nicht deshalb gesetzt habe, um sie vom Hof zu treiben und damit den Eintritt der Bedingung herbeizuführen. Es habe ihm daher der Vereitelungsvorsatz (Betreibungsvorsatz) als Voraussetzung der Erfüllungsfiktion gefehlt. Fahrlässigkeit reiche dazu nicht aus. Durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung werde das Geschäft ex nunc vernichtet. Im Gegensatz zu einer Vertragsaufhebung ex tunc, bei welcher nicht nur das Titelgeschäft wegfalle, sondern auch die sachenrechtlichen Verfügungsakte (Eigentumsübertragung) von Anfang an als nicht erfolgt anzusehen seien, sodaß die Sache eo ipso an den Verkäufer zurückfalle, habe dieser bei einer Auflösung ex nunc keinen dinglichen Anspruch nach § 366 ABGB, sondern nur einen obligatorischen nach den Bestimmungen des Bereicherungsrechtes (§ 1431 ABGB). Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen obligatorischen Anspruch bleibe der Käufer der Sache weiterhin Eigentümer derselben und könne somit dieses Eigentum auch weiter übertragen. Da Johann W*** einen solchen obligatorischen Anspruch nicht geltend gemacht habe, sei Maria W*** zum Zeitpunkt der Veräußerung des Liegenschaftsanteiles an den Kläger Eigentümerin gewesen. Dem Kläger sei zwar Schlechtgläubigkeit vorzuwerfen, weil derjenige, der in Kenntnis einer nicht völlig geklärten Rechtslage eine Liegenschaft erwerbe, sich nicht mit Erfolg auf den Grundbuchstand berufen könne, nach den Feststellungen der Kläger aber jedenfalls Zweifel hätte haben müssen, die ihn zu Nachforschungen verpflichtet hätten. Auf die Schlechtgläubigkeit komme es aber nicht an, weil der Kläger von der Eigentümerin Maria W*** Eigentum erworben habe. Allfällige dieser gegenüber bestehende Ansprüche der beklagten Partei seien nur obligatorischer Natur, die gegenüber dem Kläger als nunmehrigen Hälfteeigentümer der Liegenschaft keine Auswirkungen entfalten könnten. Als Miteigentümer sei der Kläger berechtigt, seinen dinglichen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft geltend zu machen, er sei daher zur Klage aktiv legitimiert. Der Aufteilung der Miteigentumsgemeinschaft stehe auch der Einwand der beklagten Partei, die Klage sei zur Unzeit erfolgt, nicht entgegen: Der Einwand, der Hof stelle für die restliche Lebenszeit des Johann W*** für diesen eine Art Ausgedinge dar, sei durch dessen Tod noch vor Schluß der Verhandlung erster Instanz gegenstandslos geworden. Für sonstige Teilungshindernisse wäre die beklagte Partei behauptungs- und beweispflichtig gewesen. Der Kläger habe durch Vorlage eines Schreibens der Landesgrundverkehrskommission, wonach aus deren langjähriger Spruchpraxis nicht zu erwarten sei, daß eine Realteilung, noch dazu in der Richtung, daß für einen Teil die Hofstelle fehlen würde, genehmigt werde, nachgewiesen, daß die Liegenschaft nicht ohne weiteres real teilbar sei. Es wäre danach Sache der beklagten Partei gewesen, die ausnahmsweise doch bestehende Möglichkeit einer Realteilung aufzuzeigen und die Wahrscheinlichkeit ihrer Durchführbarkeit nachzuweisen. Die nur unsubstantiierte Behauptung, es komme nur Naturalteilung in Frage, reiche dazu nicht aus. Dem Klagebegehren sei daher stattzugeben.

In ihrer Revision macht die beklagte Partei unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend, begehrt die Aufhebung des Berufungsurteiles und Wiederherstellung des Ersturteiles und stellt hilfsweise einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Der Revision kommt keine Berechtigung zu.

Die Ausführungen zur Rechtsrüge in der Revision gehen nur auf das Problem ein, daß der beklagten Partei wegen des Eintrittes der auflösenden Bedingung ein dinglicher Anspruch auf Rückübertragung des Hälfteanteiles gegen Maria W*** zustehe und der Kläger wegen seiner Schlechtgläubigkeit Eigentum nicht habe erwerben können. Auf die Frage, ob der Kläger wegen seiner Kenntnis von der zwischen Johann W*** und Maria W*** vereinbarten

auflösenden Bedingung und deren Eintritt beim Erwerb der Liegenschaftshälfte nicht gutgläubig war und deshalb Eigentum nicht erworben habe, kommt es hier nicht an:

Die auflösende Bedingung ist unbestritten im September 1977 eingetreten. Der Kläger hat unter anderem aber auch vorgebracht, Johann W*** habe auf seinen Anspruch auf Rückübertragung der Liegenschaftshälfte gegen Maria W*** verzichtet. Ein solcher Verzicht ist nach den Feststellungen hier tatsächlich anzunehmen. Ein Verzicht kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend oder schlüssig erklärt sein (Klang in Klang2 VI, 530). Zwar ist ein stillschweigender schlüssiger Verzicht mit besonderer Vorsicht zu beurteilen und nur dann anzunehmen, wenn besondere Umstände auf einen ernstlichen Vertragswillen in dieser Richtung hinweisen (SZ 54/83 ua) doch sind diese Voraussetzungen hier gegeben. Johann W*** dachte nach dem Auszug der Maria W*** vom gemeinsamen Hof nicht daran, eine Rückübertragung der Liegenschaftshälfte seiner ehemaligen Lebensgefährtin anzustrengen, sondern versuchte mehr als ein Jahr später vielmehr, nur deren Zustimmung zur Bewirtschaftung der gesamten Liegenschaft auf eigene Rechnung und Gefahr oder zu einer gänzlichen Verpachtung zu erreichen. Nach dem über die Einigung verfaßten Aktenvermerk vom 12. Oktober 1978 verpflichtete sich Maria W*** als Miteigentümerin einen Pachtvertrag zu unterfertigen, war damit einverstanden, daß der Pachtschilling zur Gänze Johann W*** zufließe und verzichtete für den Fall der Eigenbewirtschaftung auf Rechnungslegung. In derselben Vereinbarung wurde auch bereits die Möglichkeit einer Zivilteilung bedacht, wenn diese auch als nicht wünschenswert bezeichnet wurde. Sollte Johann W*** die Absicht haben, auf Zivilteilung (also auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft und nicht etwa auf Rückübertragung des Hälfteanteiles) zu klagen, erklärte sich Maria W*** "in letzter Konsequenz" bereit, auch den Hälfteanteil des Johann W*** zu übernehmen. Der erst im Jänner 1981 abgeschlossene Pachtvertrag wurde von Maria W*** und Johann W*** als Miteigentümern unterschrieben. Wenn dieser ein weiteres Jahr später den Kläger auf dessen bekundetes Interesse am Ankauf der Liegenschaft darauf hinwies, daß Maria W*** Hälfteeigentümerin sei, der Kläger möge mit ihr Kontakt aufnehmen, und der Kläger in weiterer Folge mit den Miteigentümern gesondert über den Ankauf von deren Liegenschaftshälften verhandelte und Johann W*** schließlich auf den ihm zugestellten Grundbuchbeschluß vom 21. März 1983 über die Einverleibung des Miteigentumsrechtes des Klägers ob der der Maria W*** gehörigen Liegenschaftshälfte in keiner Weise

reagierte, so läßt sein gesamtes Verhalten mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln offen (§ 863 ABGB), daß er auf das ihm nach dem Kaufvertrag vom 4. August 1972 nach Eintritt der auflösenden Bedingung zugestandene Recht auf Rückübertragung der Liegenschaftshälfte verzichtet hat. Damit aber durfte Maria W*** über ihren Anteil frei verfügen und der Kläger ist, auch wenn ihm die auflösende Bedingung im Kaufvertrag vom 4. August 1972 bekannt war, Eigentümer der Liegenschaftshälfte geworden. Als bücherlicher Miteigentümer ist er jedenfalls zur Teilungsklage aktiv legitimiert (Gamerith in Rummel ABGB Rz 16 zu § 830, Klang in Klang2 III 1104).

Auch der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Zutreffend hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (MietSlg. 32.057 mwN) ausgeführt, daß der Kläger durch Vorlage des Schreibens der Oberösterreichischen Landesgrundverkehrskommission (Beilage ./2) und den Hinweis auf die zweckmäßige, einheitliche landwirtschaftliche Nutzung der Liegenschaft nachgewiesen hat, daß die Möglichkeit einer Naturalteilung jedenfalls im höchsten Maße unwahrscheinlich ist. Damit hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis der Unmöglichkeit und Untunlichkeit der Naturalteilung für die von ihm angestrebte Zivilteilung erbracht. In einem solchen Fall ist es Sache der beklagten Partei aufzuzeigen, daß ausnahmsweise doch die Möglichkeit einer Realteilung besteht. Dazu reicht die lapidare Behauptung "es komme Realteilung zum Tragen" ohne jede weitere nähere Ausführung und ohne auch nur die Richtigkeit der vorgelegten Urkunde Beilage ./2 zu bestreiten, nicht aus, um die mit erheblichen Kosten verbundene Aufnahme eines Sachverständigenbeweises zu rechtfertigen. Dieser Beweisantrag ist daher zu Recht unerledigt geblieben. Aus diesen Gründen war der Revision keine Folge zu geben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41 und 50 ZPO.