TE OGH 1988/2/4 7Ob728/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta, Dr.Egermann und Dr.Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Silvia M***, Angestellte, Wels, Otto-Loewi-Straße 2, vertreten durch Dr.Peter Posch und Dr.Ingrid Posch, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagte Partei Mag.Anton M***, Angestellter, Marchtrenk, Bahnhofstraße 90, vertreten durch Dr.Maximilian Ganzert und Dr.Friedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterhalt (Streitwert 216.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 18.Mai 1987, GZ R 298/87-22b, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Wels vom 9.Jänner 1987, GZ 5 C 1006/87-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 7.928,25 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 720,75 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Die Streitteile waren verheiratet, ihre Ehe wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 5.Februar 1986 aus dem Verschulden des Beklagten geschieden. Die Klägerin begehrt einen monatlichen Unterhalt von 8.000 S.

Das Erstgericht sprach ihr für den Monat Feber 1986 6.000 S, für die Monate März bis Mai 1986 8.000 S und ab Juni 1986 6.000 S monatlich zu. Nach seinen für das Revisionsverfahren noch relevanten Feststellungen ist die Klägerin nunmehr mit Werner H*** befreundet. Werner H*** ist von Beruf Handelsreisender und daher sehr viel in ganz Österreich unterwegs. Er hat im Jahre 1986 durchschnittlich zwei bis drei Wochenenden pro Monat bei der Klägerin in Marchtrenk verbracht. Gelegentlich nächtigte er auch wochentags bei der Klägerin. Im November 1986 war er der Klägerin bei der Übersiedlung nach Wels behilflich. Werner H*** und die Klägerin verbrachten im Jahre 1986 gemeinsam ein Wochenende in Südtirol und in der Steiermark und fuhren gemeinsam auf Urlaub nach Kuba, jedoch immer auf getrennte Rechnung. Werner H*** ist in Wels nicht polizeilich gemeldet, er hat seinen Hauptwohnsitz in Graz und einen Zweitwohnsitz in Salzburg. Er ißt nicht regelmäßig bei der Klägerin, sondern wird nur fallweise von ihr zum Essen eingeladen, wenn er sich gerade bei ihr aufhält. Zwischen der Klägerin und Werner H*** besteht auch keine Wirtschaftsgemeinschaft. Die Klägerin erhält von Werner H*** keinerlei Zahlungen. Sie verrichtet für ihn auch keine Hausfrauenarbeiten wie das Waschen der Wäsche und dergleichen.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes liege keine Lebensgemeinschaft zwischen der Klägerin und Werner Hacker vor, sodaß auch nicht Ruhen des Unterhaltsanspruches der Klägerin eingetreten sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und erklärte die Revision für zulässig.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Beklagten ist nicht zulässig.

Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an einen Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 500 Abs. 3 ZPO nicht gebunden. Gemäß § 502 Abs. 2 Z 1 ZPO ist gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes ein weiterer Rechtszug unzulässig, soweit über die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes entschieden wird. Zur Unterhaltsbemessung gehört nach ständiger Rechtsprechung die Frage, ob der geschiedenen Ehegattin eine Erwerbstätigkeit (auch eine Teilzeitbeschäftigung oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung) im Sinne des § 66 EheG zugemutet werden kann (EFSlg. 44.085 mwN; 25.352 u.v.a.). Auch die Frage, ob die Familienbeihilfe bei der Bemessung des dem geschiedenen Ehemann aufzuerlegenden Unterhaltes als Abzugspost zu berücksichtigen ist, gehört zur Unterhaltsbemessung (EFSlg. 41.759, 34.993; 7 Ob 656/87). Insoweit die Revision diese beiden Fragen betrifft, ist sie daher schon nach § 502 Abs. 2 Z 1 ZPO unzulässig. Im übrigen gilt auch für Unterhaltsstreitigkeiten, bei denen die Revision nicht schon nach § 502 Abs. 2 Z 1 ZPO ausgeschlossen ist, die Rechtsmittelbeschränkung des § 500 Abs. 4 Z 1 ZPO (EFSlg. 44.097 f). Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne dieser Bestimmung liegt jedoch nicht vor. Daß bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft Ruhen des Unterhaltsanspruches gegenüber dem geschiedenen Ehemann eintritt, ist ständige Rechtsprechung (EvBl. 1968/300; EFSlg. 29.651, 20.545 u.v.a.). Zur Frage, wann eine Lebensgemeinschaft vorliegt, gibt es, wie die Revisionsgegnerin zutreffend hervorhebt, eine umfangreiche Judikatur (EFSlg. 43.741 f mwN). Hervorzuheben ist, daß ein eheähnlicher Zustand vorliegen muß, der dem typischen Erscheinungsbild des ehelichen Zusammenlebens entspricht. Dazu gehört im allgemeinen die Geschlechts-, Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft, wobei aber das eine oder andere Merkmal weniger ausgeprägt sein oder ganz fehlen kann. Doch müssen die vorhandenen Merkmale für die Annahme eines eheähnlichen Verhältnisses ausreichen. Es kommt hiebei regelmäßig auf die Gesamtumstände des Einzelfalles an (EFSlg. 46.305). Die Beurteilung des Berufungsgerichtes hat sich in diesem Rahmen gehalten. Wurden aber die grundsätzlichen Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Judikatur gelöst, und richtet sich die Anfechtung nur gegen die zu der richtigen Lösung der grundsätzlichen Rechtsfragen nicht in einem unlösbaren Widerspruch stehende Anwendung auf einen konkreten Einzelfall, sind diesbezüglich die Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO nicht gegeben (7 Ob 30/87).

Demgemäß ist die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Da die Revisionsgegnerin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, hat sie auch Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Revisionsbeantwortung.