TE OGH 1988/2/4 7Ob685/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta, Dr.Egermann und Dr.Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. C*** Geschäftseinrichtungen

Gesellschaft mbH & Co KG., Wien 5.,Stohlberggasse 42, vertreten durch Dr.Norber Schöner, Rechtsanwalt in Wien, 2. Günter S***, Kaufmann, Wien 14.,Viktor Haglgasse 2, vertreten durch Dr.Wolfgang Taussig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A*** Leihwagengesellschaft mbH, Wien 2.,Praterstraße 47, vertreten durch Dr.Oswald Karminski-Pielsticker, Rechtsanwalt in Wien, wegen 376.690,34 S sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25.März 1987, GZ. 17 R 34/87-73, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 3.Dezember 1986, GZ. 4 Cg 752/82-67, aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes insgesamt (unter Einbeziehung der rechtskräftigen Teilabweisung) zu lauten hat:

"Die Forderung der zweitklagenden Partei besteht mit S 122.852,76 s.A. zu Recht.

Die Gegenforderung von S 2.500,-- besteht nicht zu Recht. Die beklagte Partei ist schuldig, der zweitklagenden Partei S 114.339,62 samt 6 % Zinsen aus S 100.000,-- seit 7.9.1982 und aus S 14.339,62 seit 2.1.1982 sowie S 8.513,14 samt 4 % Zinsen seit 20.7.1982 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der erstklagenden Partei S 253.837,58 samt 4 % Zinsen seit 20.7.1982 zu bezahlen, wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der zweitklagenden Partei die mit S 36.936,50 bestimmten Verfahrenskosten (darin enthalten S 3.590,-- Barauslagen und S 3.031,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Die erstklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 48.409,10 bestimmten Verfahrenskosten (darin enthalten S 3.968,60 Barauslagen und S 4.040,10 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die C*** Geschäftseinrichtungen Gesellschaft m.b.H. & Co KG (im folgenden nur Firma C***) mietete am 16.Februar 1982 von der A***-Leihwagengesellschaft mbH Vereinigte Leihwagengesellschaften KG (im folgenden nur L*** KG) den LKW Mercedes mit dem polizeilichen Kennzeichen W 787.488. Auf der Fahrt nach Salzburg löste sich das linke hintere Zwillingsrad des LKW, wodurch es zu einem Unfall kam. Die Firma C*** behauptet, daß der LKW bei der Übergabe nich in betriebssicherem Zustand gewesen und offensichtlich vergessen worden sei, die Räder fest anzuschrauben. Sie begehrte mit der am 3.Juni 1982 gegen die Vermieterin erhobenen Klage den Ersatz ihres Schadens von insgesamt 376.690,34 S sA.

Die Vermieterin bestritt, daß das Fahrzeug nicht betriebssicher gewesen sei. Der Unfall sei durch unsachgemäße Fahrweise des Lenkers verursacht worden. Die Lockerung eines Rades hätte dem Lenker, der überdies das Fahrzeug vor Antritt der Fahrt nicht auf seine Verkehrssicherheit überprüft habe, auffallen müssen, sodaß das überwiegende Verschulden die Firma C*** zu vertreten habe. Eine Haftung der Vermieterin sei überdies vertraglich ausgeschlossen worden. Aufrechnungsweise wendete die Vermieterin ihre Forderung auf Ersatz ihres Fahrzeugschadens von 26.826,53 S gegen die Klagsforderung ein.

Die der Firma C*** gegen die L*** KG und gegen die

A*** Leihwagen Gesellschaft mbH zustehende Schadenersatzforderung aus dem Verkehrsunfall vom 16.Februar 1982 wurde auf Betreiben des Günter S*** zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Forderung von 114.339,62 S samt 6 % Zinsen aus 100.000 S seit 7.9.1982 sowie aus 14.339,62 S seit 2.1.1982 sowie 1/3 Provision, d.s. 381,13 S, der Kosten von 5.229,31 S und 2.902,70 S mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 21.April 1983 exekutiv gepfändet und am 5.Mai 1983 dem Günter S*** bis zur Höhe seiner vollstreckbaren Forderung zur Einziehung überwiesen. Eine weitere Pfändung und Überweisung der Forderung erfolgte am 3. Juli 1985 zugunsten der Republik Österreich für eine vollstreckbare Forderung von 9.521 S sA.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 14. November 1983 erklärte der Überweisungsgläubiger Günter S*** im Umfang der bewilligten Exekution in den Prozeß einzutreten. Die L*** KG wurde am 15.April 1986 im Handelsregister gelöscht, worauf der Überweisungsgläubiger beantragte, das Verfahren gegen den persönlich haftenden Gesellschafter, die A***

Gesellschaft mbH fortzusetzen (ON 60 und 62).

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und verpflichtete die Firma C*** zum Kostenersatz. Seiner Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Nach Punkt 7 der Miet- und Vertragsbedingungen kann der Vermieter weder für Reisespesen noch für sonstige Entschädigungen haftbar gemacht werden, wenn er aus welchem Grund auch immer nicht in der Lage ist, das Fahrzeug fahrbar zu machen. Dies gilt auch, wenn sie infolge Defektes des Fahrzeuges eintritt. Der Vermieter übernimmt auch keinerlei Haftung für Schäden, welche dem Fahrer oder den Insassen entstehen. Der Mieter verpflichtet sich, den Vermieter von etwaigen Ansprüchen freizustellen. Der Vermieter haftet nicht für Schäden, welche von der Versicherung ungedeckt sind. Die Übergabe des LKW erfolgte an den Lenker der Firma C*** Horst H***. Zum Zeitpunkt der Übergabe war das linke hintere Zwillingsrad mit bereits ausgeriebenen und erweiterten sowie teilweise schon aufgerissenen Radbolzenlöchern und einem bereits ausgeschlagenen und ausgeriebenen Mittelloch auf bereits abgenützte und beschädigte Radbolzen, ohne die erforderlichen Radbolzenzubehörteile, wie Kugelringe und Kugelfederringe auf die bereits ausgeriebene und beschädigte Radnabe aufmontiert worden. Diese Mängel waren für einen normal versierten Kraftfahrer mit freiem Auge deutlich erkennbar. Horst H*** fuhr mit dem LKW nach Salzburg. Bei Enns löste sich auf Grund der obgenannten Schäden plötzlich das linke hintere Zwillingsrad, wodurch der LKW umstürzte. Dadurch wurde das Ladegut und eine Trafikeinrichtung für eine Messe beschädigt. Der Schaden betrug 205.366,26 S. Durch den Unfall entstand eine Stehzeit von 24,5 Stunden für das Personal. Für die Rückfahrt nach Wien, die Zusammenstellung von Ersatzmessemöbeln, die Besorgung eines Ersatzfahrzeuges und für die neuerliche Anfahrt zur Messe mußten weitere 77 Personalstunden aufgewendet werden. Für das Abladen und Sortieren der beschädigten Möbel wurden 18,5 Stunden aufgewendet, sodaß insgesamt ein Mehraufwand durch den Unfall von 36.000 S entstand. Für Telefonate im Zusammenhang mit dem Unfall entstanden Kosten von 326 S und für Übernachtungen 960 S. Die Kosten eines Ersatzfahrzeuges betrugen 8.977 S, das Honorar für den Ersatzlenker betrug 2.500 S. Für neuerliche Schnellwerbung (Markiesen) mußten 9.416,40 S aufgewendet werden. Am LKW entstand ein Schaden von 37.000 S. Dieser wurde der Vermieterin von ihrem Kaskoversicherer abzüglich eines Selbstbehaltes von 2.500 S ersetzt. Nach der Rechtsansicht des Erstgerichtes sei gemäß Punkt 7 der Miet- und Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien des Mietvertrages ein Haftungsausschluß der Vermieterin für alle Schäden, die von der Versicherung ungedeckt seien, vereinbart worden. Die von der klagenden Partei erhobenen Schadenersatzansprüche seien von der Betriebshaftpflichtversicherung der Vermieterin nicht gedeckt.

Das Ersturteil wurde vom Überweisungsgläubiger und von der beklagten Partei mit Berufung bekämpft, von letzterer nur insoweit, als nicht der Überweisungsgläubiger zum Kostenersatz verpflichtet wurde.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Überweisungsgläubigers Folge und hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Die Berufung der beklagten Partei behandelte das Berufungsgericht als Kostenrekurs und verwies die Rekurswerberin auf den Aufhebungsbeschluß.

Nach der Ansicht des Berufungsgerichtes sei Berufungswerberin die Firma C***, vertreten durch den Überweisungsgläubiger. Durch die nach Eintritt der Streitanhängigkeit erfolgte Pfändung und Überweisung habe sich weder an der Klagslegitimation noch an der Rechtsmittelbefugnis etwas geändert. Weder die sogenannte Stellvertretungslehre noch die Sondermassenlehre noch auch die Lehre vom Überweisungskläger als Kläger werde der durch die Überweisung zur Einziehung geschaffenen Rechtslage besonderer Art voll gerecht. Für die vorliegende Fallkonstellation sei die Stellvertretungslehre vorzuziehen. Dem Überweisungsgläubiger sei eine bereits streitverfangene Forderung übertragen worden, die höher sei als seine betriebene Forderung. Dennoch sei der Überweisungsgläubiger unbeschadet des Umfanges der Überweisung legitimiert, namens des untätig gewordenen Verpflichteten als Berufungswerber für die gesamte Prozeßforderung aufzutreten. Das erstgerichtliche Verfahren leide jedoch an einem Verfahrensmangel, weil der Lenker des LKW Horst H*** nicht vernommen worden sei. Erst nach dessen Vernehmung werde abschließend festgestellt werden können, wie auffällig der Befestigungsmangel der linken hinteren Zwillingsräder gewesen sei. Dies sei deshalb relevant, weil der vereinbarte Haftungsausschluß gegenstandslos sei, wenn die beklagte Partei eine krasse grobe Fahrlässigkeit zu vertreten habe. Die Firma C*** müßte sich ein Mitverschulden anrechnen lassen, wenn ihr Lenker bei leichter Mängelerkennbarkeit gegen § 102 KFG verstoßen habe.

Der gegen den Aufhebungsbeschluß gerichtete Rekurs der beklagten Partei ist berechtigt.

Nach § 308 EO kommt dem Überweisungsgläubiger unter anderem das Recht zu, die Forderung gegen den Drittschuldner einzuklagen. Die unterschiedlichen Auffassungen über die Stellung des Überweisungsgläubigers im Drittschuldnerprozeß und die im Schrifttum vertretenen Lehren wurden vom Berufungsgericht bereits eingehend dargestellt, sodaß insoweit auf die Ausführungen im Berufungsurteil verwiesen werden kann. Festzuhalten ist, daß nach herrschender Praxis der Überweisungsgläubiger als Partei des Prozesses behandelt wird (vgl. SZ 52/37; JBl.1956, 343 mwN; EvBl.1976/199; Arb.9.338, 7.366, 6.451, 5.859; Heller-Berger-Stix4 2.218 und 2.212; Fasching LB Rz 342). Im vorliegenden Fall hat der Verpflichtete die Forderung bereits vor der Pfändung und Überweisung eingeklagt. Der Überweisungsgläubiger hat seinen Eintritt in den Rechtsstreit erklärt. Petschek vertritt in seiner Entscheidungsbesprechung (ZBl.1933/30) die Auffassung, daß unter Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache im Sinne des § 234 ZPO auch die Pfändung und Überweisung zur Einziehung zu verstehen ist, so daß der Überweisungsgläubiger (unter den Voraussetzungen des § 234 ZPO) berechtigt ist, in den bereits anhängigen Prozeß einzutreten. Nach Neumann-Lichtblau (Kommentar zur EO3 II 968) bringt es die Stellung des betreibenden Gläubigers als Vertreter des Verpflichteten mit sich, daß ungeachtet des § 234 ZPO der betreibende Gläubiger nach der Überweisung zur Einziehung in den vom Verpflichteten gegen den Drittschuldner bereits eingeleiteten Prozeß als Hauptpartei eintreten kann. Lieban (RZ 1932, 4) hält eine Heranziehung des § 234 ZPO für nicht schlüssig und bejaht ein Eintrittsrecht des Überweisungsgläubigers auch ohne Zustimmung des Drittschuldners. Auch Fasching vertritt in seinem Kommentar (III, 97) die Auffassung, daß § 234 ZPO für Drittschuldnerprozesse nicht gilt, räumt aber dem Überweisungsgläubiger das Recht ein, an Stelle des Verpflichteten durch Eintritt den Prozeß auch ohne Zustimmung der bisherigen Prozeßparteien fortzuführen. Teilweise abweichend davon lehrt er jedoch nunmehr (LB Rz 1195), daß der § 234 ZPO auf jede Art von Einzelrechtsnachfolge Anwendung findet, gleichgültig, ob der Einzelrechtsübergang vertraglich, durch behördliche oder richterliche Verfügung (zum Beispiel exekutive Überweisung) oder kraft Gesetzes eintritt. Heller-Berger-Stix (Kommentar4 2221) halten es auf Grund eines Größenschlusses für verfehlt, dem Überweisungsgläubiger den Eintritt in den anhängigen Drittschuldnerprozeß (offensichtlich ohne Zustimmung des Drittschuldners) zu gestatten. Die Rechtsprechung hat ein Eintrittsrecht des Überweisungsgläubigers mehrfach (allerdings zum Teil undifferenziert) im wesentlichen aus der Erwägung bejaht, daß der Überweisungsgläubiger auch berechtigt sein müsse, in einen vom Verpflichteten bereits eingeleiteten Rechtsstreit einzutreten, wenn er befugt sei, die Forderung einzuklagen (GlUNF 6.908, 6.078, 3.379). Die von Heller-Berger-Stix (aaO unter FN 3) zitierten Entscheidungen betreffen nicht die Frage des Eintrittsrechtes des Überweisungsgläubigers. Aus der dargestellten Übersicht der Lehre und Rechtsprechung ergibt sich, daß ein Eintrittsrecht des Überweisungsgläubigers mit Zustimmung des Drittschuldners einhellig bejaht wird und unterschiedliche Auffassungen nur in der Ableitung dieses Rechtes bestehen. Im vorliegenden Fall erfolgte der Eintritt des Überweisungsgläubigers in den Rechtsstreit mit jedenfalls schlüssiger Zustimmung beider Hauptparteien. Beide Parteien haben dem erklärten Prozeßeintritt nicht widersprochen. Die beklagte Partei will ausdrücklich, daß der Überweisungsgläubiger entgegen der Entscheidung des Berufungsgerichtes als Partei behandelt wird. Es ist daher im vorliegenden Fall nicht zu erörtern, ob sich ein Eintrittsrecht des Überweisungsgläubigers mit Zustimmung der bisherigen Hauptparteien erst aus der Anwendung des § 234 ZPO ergibt oder ob dem Überweisungsgläubiger dieses Recht schon (und auch unabhängig von der Zustimmung des Drittschuldners) auf Grund der Bestimmungen des § 308 EO zukommt. Im Falle der Zustimmung der Hauptparteien kann der Überweisungsgläubiger jedenfalls in den vom Verpflichteten vor der Pfändung und Überweisung der Forderung bereits anhängig gemachten Prozeß eintreten. Hat er diesen Eintritt erklärt, ist er im Sinne der eingangs dargestellten herrschenden Ansicht als Prozeßpartei zu behandeln. Der vom Berufungsgericht aus der Stellvertretungslehre gezogenen Schlußfolgerung kann daher nicht gefolgt werden.

Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, daß sich zufolge des Grundsatzes der ungeteilten Pfandhaftung das Pfandrecht auf die ganze Forderung erstreckt. Die Pfändung einer Forderung legitimiert den betreibenden Gläubiger jedoch noch nicht zur Geltendmachung derselben, hiezu bedarf es der Überweisung zur Einzeihung, und der Überweisungsgläubiger ist grundsätzlich nur im Umfang der Überweisung zur Geltendmachung der Forderung legitimiert, denn ein darüber hinausgehender Teil der Forderung wurde ihm nicht überwiesen (vgl. JBl.1965, 591 mwN). Die Überweisung einer teilbaren Forderung kann auch in Teilbeträgen (auch an verschiedene betreibende Gläubiger) erfolgen (Holzhammer, Österr. Zwangsvollstreckungsrecht2 231). Der Überweisungsgläubiger, dem eine teilbare Forderung nur mit einem Teilbetrag zur Einziehung überwiesen wurde, ist auch nur in diesem Umfang zur Geltendmachung der Forderung legitimiert (vgl. JBl.1965, 591; SZ 39/177; GlUNF 7.324; aM Heller-Berger-Stix aaO 2.190). Im vorliegenden Fall wurde dem Günter S*** die Forderung zur Einziehung nur bis zur Höhe seiner vollstreckbaren Forderung samt Anhang überwiesen (Akt 20 E 4966/83 des Exekutionsgerichtes Wien). Nur in diesem Umfang hat auch Günter S*** seinen Eintritt in den Rechtsstreit erklärt, und nur so ist auch die in der Tagsatzung am 30.Mai 1982 abgegebene Genehmigungserklärung zur Verfolgung (gemeint offensichtlich des Restes) an den Verpflichteten verständlich (AS 102). Nur in dem Umfang, in dem dem Überweisungsgläubiger die Forderung zur Einziehung überwiesen wurde und in dem er auch seinen Eintritt in den bereits anhängigen Rechtsstreit erklärte, kommt ihm auch eine Rechtsmittelbefugnis zu. In dem die vollstreckbare Forderung des Günter S*** übersteigenden Teil ist daher das Ersturteil mangels Anfechtung durch den Verpflichteten in Rechtskraft erwachsen. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß ein vertraglicher Haftungsausschluß insoweit unwirksam ist, als krasse grobe Fahrlässigkeit vorliegt, entspricht der Lehre und Rechtsprechung. Krasse grobe Fahrlässigkeit ist dann gegeben, wenn eine unterlaufene Fahrlässigkeit so schwer ist, daß mit einem derartigen Verhalten nach den Erfahrungen des täglichen Lebens und auch nach der redlichen Verkehrsübung nicht gerechnet und die Fahrlässigkeit daher dem Vorsatz gleichgehalten werden kann (Krejci in Rummel ABGB Rz 115 zu § 879 mwN; JBl.1986, 168 und 172). Diese Rechtsauffassung wird von der Rekurswerberin auch nicht in Zweifel gezogen. Dem Einwand der Rechtsmittelwerberin, daß Sittenwidrigkeit bzw. Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses nicht geltend gemacht worden sei, ist das Berufungsgericht zutreffend mit dem Hinweis auf die Bestreitung des Haftungsausschlusses durch die Firma C*** und deren Behauptung, daß die Vermieterin jedenfalls grobe Fahrlässigkeit zu vertreten habe, begegnet. Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes über die Beschaffenheit der Radbolzenlöcher und des Mittelloches des linken hinteren Zwillingsrades, der Radbolzen und der Radnabe kann es nicht zweifelhaft sein, daß die Montage des linken hinteren Zwillingsrades noch dazu ohne Zubehörteile wie Kugelringe und Kugelfederringe eine Sorglosigkeit darstellt, mit der nach den Erfahrungen des täglichen Lebens und auch nach redlicher Verkehrsübung nicht gerechnet werden und daß dieses Verhalten einem Vorsatz gleichgehalten werden kann. Der Vermieterin des LKW, die gemäß § 1313 a ABGB auch für das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen einzustehen hat, fällt demnach krasse grobe Fahrlässigkeit zur Last, die durch den in den Mietund Vertragsbedingungen enthaltenen Haftungsausschluß nicht wirksam abbedungen werden konnte. Die Haftung der Vermieterin ist daher schon auf der Basis der bisherigen und unbekämpft gebliebenen Feststellungen zu bejahen, ohne daß es der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung bedürfte. Einer solchen Verfahrensergänzung bedarf es aber auch nicht zur Beurteilung des Mitverschuldenseinwandes der beklagten Partei. Die Prüfung des Mitverschuldens hat sich auf jene Tatumstände zu beschränken, die in erster Instanz behauptet wurden (ZVR 1981/8 uva). Die beklagte Partei hat in erster Instanz lediglich vorgebracht, daß der Lenker des LKW vor Inbetriebnahme die nach § 102 KFG vorgeschriebene Prüfung der Verkehrssicherheit unterlassen habe und die beginnende Lockerung des Rades während der Fahrt wahrnehmen hätte müssen. Der letztgenannte Vorwurf scheidet als ein Mitverschulden begründender Umstand aus, weil sich nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes das linke hintere Zwillingsrad plötzlich löste. Unterstellt man, daß vor Inbetriebnahme des LKW eine Überprüfung auf dessen Verkehrssicherheit nicht erfolgte, würde sich am Ergebnis aber nichts ändern. Entscheidende Bedeutung für die Aufteilung des Schadens kommt den Verschuldenskriterien zu, wobei auch innerhalb der Verschuldensstufen zu differenzieren ist (Reischauer in Rummel ABGB Rdz 5 zu § 1304). Da mit einer derart mangelhaften Befestigung der Räder nach den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht gerechnet werden muß, müßte die Unterlassung einer Prüfung gegenüber der krassen groben Fahrlässigkeit der Vermieterin jedenfalls erheblich geringer bewertet werden, sodaß eine Verschuldensteilung von 3:1 zu Lasten der Vermieterin gerechtfertigt wäre. Allein schon der Sachschaden des Verpflichteten betrug nach den gleichfalls unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes 205.366,26 S. Unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von einem Viertel ergebe dies einen Schadenersatzanspruch des Verpflichteten von 154.024,70 S, in dem die Forderung des Überweisungsgläubigers jedenfalls Deckung findet. Die Bestimmung des § 102 KFG über die Prüfung des Kraftfahrzeuges auf dessen Verkehrssicherheit vor Inbetriebnahme ist zwar ein Schutzvorschrift im Sinne des § 1311 ABGB (ZVR 1966/158). Ersichtlicher Zweck dieser Norm ist es Schädigungen anderer Verkehrsteilnehmer durch einen infolge mangelnder Verkehrssicherheit des Fahrzeuges verursachten Unfall zu verhindern. Der Schutzzweck der Norm ist jedoch nicht darauf gerichtet, einen Schaden am Fahrzeug selbst zu verhindern. Zwischen einem allfälligen Verstoß wegen § 102 KFG durch den Lenker des Verpflichteten und dem Fahrzeugschaden der Vermieterin fehlt es daher am Rechtswidrigkeitszusammenhang, sodaß die auf Ersatz des Fahrzeugschadens gerichtete Gegenforderung, soweit sie überhaupt noch der Vermieterin zusteht (vgl. § 67 VersVG) nicht zu Recht besteht.

Daß der Prozeß nach Löschung der L*** KG gegen die beklagte Partei als der persönlich haftenden Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft fortgesetzt werden konnte (vgl. Torggler-Kucsko in Straube HGB Rz 4 zu § 157) wird von der Rekurswerberin nicht in Zweifel gezogen.

Demgemäß ist dem Rekurs Folge zu geben und in der Sache selbst zu erkennen (§ 519 Abs.3 ZPO) Diese Entscheidung kann auch zum Nachteil des Rekurswerbers ergehen (vgl. Fasching LB Rz 1 983). Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 43 Abs.1 und 50 ZPO). Die zweitklagende Partei hat zwar Anspruch auf Ersatz ihrer gesamten Kosten, jedoch nur auf Basis des überwiesenen Teiles der Forderung. Beim Kostenersatzanspruch der beklagten Partei ist davon auszugehen, daß die erstklagende Partei im ersten Verfahrensabschnitt, bis zum Eintritt des Überweisungsgläubigers, im Umfang des diesem zuerkannten Betrages als obsiegend anzusehen ist, sodaß der beklagten Partei für diesen Verfahrensabschnitt nur 1/3 ihrer Kosten, allerdings auf der Basis des gesamten Streitwertes, gebührt. Für das weitere Verfahren hat die beklagte Partei gegen die erstklagende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer gesamten Kosten auf der Grundlage des um den überwiesenen Teil der Forderung geminderten Klagsbetrages.