TE OGH 1988/2/9 5Ob503/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei

I*** K*** mbH & Co. KG,

Hafferlstraße 7/8, 4020 Linz, vertreten durch Dr. Christian Beurle, Dr. Hans Oberndorfer und Dr. Ludwig Beurle, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1.) M*** & S***, M & S Moden, Max-Kleinoschegg-Gasse 2, 8680 Mürzzuschlag, und

2.) M*** & S*** GesmbH, ebendort, beide vertreten durch Dr. Walter Prunbauer und Dr. Friedrich Prunbauer, Rechtsanwälte in Wien, wegen 219.964,10 S s.A. und pfandweiser Beschreibung infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wr. Neustadt als Rekursgerichtes vom 30. November 1987, GZ R 480/87-24, womit infolge Rekurses der beklagten Parteien der Beschluß des Bezirksgerichtes Neunkirchen vom 7. Oktober 1987, GZ C 88/87-13, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

Die mit Beschluß vom 7. April 1987, GZ C 88/87-2, zur Sicherung des Pfandrechtes der klagenden Partei gemäß § 1101 ABGB für deren Mietzinsforderung gegen die beklagten Parteien betreffend das von der erstbeklagten Partei gemietete Geschäftslokal im "Geschäftszentrum Ternitz" für die Zeit ab Jänner 1987 in der Höhe von 18.086,42 S zuzüglich Betriebskostenakonto von 3.909,99 S monatlich bewilligte pfandweise Beschreibung der von den beklagten Parteien in die vermieteten Räume (Geschäftslokal im Ausmaß von ca. 260 m2) eingebrachten Einrichtungsstücke und Fahrnisse, soweit sie nicht der Pfändung entzogen sind, wird aufrecht erhalten. Die Kostenentscheidung wird der Entscheidung im Hauptverfahren vorbehalten.

Begründung:

Mit der am 7. April 1987 beim Erstgericht erhobenen Mietzinsklage begehrte die

I*** K*** mbH & Co. KG (in der Folge I*** KG) von den beklagten Gesellschaften die Bezahlung des Betrages von 87.985,64 S s.A. Die erstbeklagte Partei habe von der klagenden Partei Ende 1982 ein Geschäftslokal gemietet; die zweitbeklagte Partei sei persönlich haftende Gesellschafterin der erstbeklagten Partei. Seit Jänner 1987 hafte an Mietzins und Betriebskosten der eingeklagte Betrag aus. In der Klage beantragte die I*** KG auch noch die pfandweise Beschreibung der in den vermieteten Räumen befindlichen, den beklagten Parteien gehörigen Einrichtungsstücke und Fahrnisse, soweit diese Gegenstände nicht der Pfändung entzogen sind.

Mit Beschluß vom 7. April 1987 (ON 2 dA) bewilligte das Erstgericht die pfandweise Beschreibung der von den beklagten Parteien in die vermieteten Räume eingebrachten Einrichtungsstücke und Fahrnisse zur Sicherung des eingeklagten Bestandzinses von 87.985,64 S, soweit diese Gegenstände nicht der Pfändung entzogen sind. Gegen diesen Beschluß erhoben die beklagten Parteien rechtzeitig Widerspruch. Sie hätten "gemäß § I Z 8 und II Z 27 des Mietvertrages in einvernehmlicher Abänderung der klagenden Partei eine Bankgarantie erstellt", die den eingeklagten Betrag übersteige, sodaß der an sich zu Unrecht eingeklagte Mietzins sichergestellt und die pfandweise Beschreibung damit unzulässig sei. Das Erstgericht hob hierauf - ohne mündlicher Verhandlung - seinen Beschluß, mit dem die pfandweise Beschreibung bewilligt worden war, ersatzlos auf (ON 4 dA). Nachdem das Gericht zweiter Instanz diesen Beschluß aus Anlaß des von der klagenden Partei dagegen erhobenen Rekurses als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen hatte (ON 9 dA), bewilligte das Erstgericht der klagenden Partei zur Sicherung des eingeklagten - in der inzwischen durchgeführten Tagsatzung vom 7. Oktober 1987, ON 12 dA, für die Zeit bis einschließlich Oktober 1987 ausgedehnten - Bestandzinses von 219.964,10 S die pfandweise Beschreibung der von den beklagten Parteien in die vermieteten Räume eingebrachten Einrichtungsstücke und Fahrnisse, soweit diese Gegenstände nicht der Pfändung entzogen sind (ON 13 dA). Dem im Widerspruch der beklagten Parteien erhobenen Einwand entsprechend stellte das Erstgericht fest, daß die V*** M*** im Auftrag der (zweit-)beklagten Partei

(vgl. Beilage/2) sich verpflichtet habe, einen Höchstbetrag von 91.800 S an die klagende Partei aufgrund einer einmaligen Aufforderung zu leisten. In seiner rechtlichen Beurteilung wies das Erstgericht auf die inzwischen vorgenommene, über den durch die Bankgarantie gesicherten Betrag hinausgehende Ausdehnung des Klagebegehrens hin. Zumindest hinsichtlich des die Bankgarantie übersteigenden Betrages erscheine die pfandweise Beschreibung gerechtfertigt, wobei es dahingestellt bleiben könne, ob die beklagte Partei - wie sie behaupte - die gemieteten Räumlichkeiten bereits vollständig geräumt habe, was sich aus den Urkunden nicht eindeutig ersehen lasse. Die pfandweise Beschreibung diene als Art einstweiliger Verfügung der Kontinuierung des Pfandrechtes. Wohl sei sie bei Sicherstellung des geforderten Mietzinses aufzuheben. Der eingeklagte Mietzins sei aber höchstens bis zur Höhe der Bankgarantie in Höhe von 91.800 S sichergestellt. Infolge der Ausdehnung des Klagebegehrens erscheine aber eine pfandweise Beschreibung der allenfalls noch vorhandenen Gegenstände gerechtfertigt.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs der beklagten Parteien Folge. Es hob den angefochtenen Beschluß, soweit mit ihm die pfandweise Beschreibung zur Sicherung eines 87.985,64 S übersteigenden Bestandzinses bewilligt wurde, ersatzlos auf und änderte den angefochtenen Beschluß hinsichtlich der Bewilligung der pfandweisen Beschreibung bezüglich eines Bestandzinses von 87.985,64 S dahin ab, daß es die diesbezüglich bewilligte pfandweise Beschreibung aufhob, wobei es den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuließ. Bei Erledigung der im Rekurs erhobenen Rechtsrüge ging das Rekursgericht davon aus, daß der Begründung des angefochtenen Beschlusses - entgegen der Formulierung seines Spruches - eindeutig zu entnehmen sei, das Erstgericht habe über den Widerspruch der beklagten Parteien entscheiden wollen. Das Erstgericht habe jedoch das Wesen des Widerspruchsverfahrens mißverstanden. Auf die pfandweise Beschreibung fänden hinsichtlich des Verfahrens die Vorschriften der Exekutionsordnung über die einstweiligen Verfügungen, und damit auch die §§ 378 ff EO, insbesondere die §§ 397 und 398 EO Anwendung. Nach § 398 EO habe das Gericht zufolge eines erhobenen Widerspruches über die Statthaftigkeit und Angemessenheit der bewilligten Verfügung mündlich zu verhandeln und durch Beschluß zu entscheiden. Es komme daher nur die Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung der getroffenen Verfügung, hier der pfandweisen Beschreibung, in Betracht. Es wäre also vom Erstrichter im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zu prüfen gewesen, ob die pfandweise Beschreibung auch dann zu bewilligen gewesen wäre, wenn ihm das Widerspruchsvorbringen vor seiner Entscheidung schon als Inhalt einer abgeforderten Äußerung der Beklagten zum Antrag auf pfandweise Beschreibung vorgelegen gewesen wäre. Gegenstand seiner Entscheidung über den Widerspruch habe daher nur die Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung der pfandweisen Beschreibung vom 7. April 1984, nicht aber die (neuerliche) Bewilligung einer pfandweisen Beschreibung sein können. Insoweit sei also schon der Spruch des angefochtenen Beschlusses verfehlt. Im übrigen führte das Rekursgericht im wesentlichen folgendes aus:

Zur Bewilligung einer pfandweisen Beschreibung genügten bei Vorlage einer mit Beweisanboten versehenen Zinsklage schlüssige Behauptungen über einen Zinsrückstand ohne Gefahrenbescheinigung (Würth in Rummel II Rz 7 zu § 1101 ABGB mwN; MietSlg. 37.153 ua). Vor Einbringung einer Zinsklage bedürfe es jedoch hiefür einer Bescheinigung von Anspruch und Gefährdung des Pfandrechtes gemäß § 381 EO (EvBl 1980/76; MietSlg. 36.164 ua). Dies gelte auch für nicht fällige Mietzinsforderungen (Würth in Rummel aaO). Es treffe zwar zu, daß das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters auch für nicht fällige Zinse für die restliche Bestandzeit, bei unbestimmter Zeit für jene Zeit, die das Bestandverhältnis bei ordnungsgemäßer Kündigung zum nächstmöglichen Termin fortdauert, bestehe (JB 156); dies bedeute aber nicht gleichzeitig, daß bei Einbringung einer Mietzinsklage über einen bestimmten Mietzinsrückstand, der sichergestellt sei, eine pfandweise Beschreibung als eine Art einstweilige Verfügung auch noch wegen nicht fälliger Mietzinse bewilligt werden könnte, ohne daß der noch nicht fällige Anspruch bescheinigt und die Gefährdung des Pfandrechtes glaubhaft gemacht werden müßte. Diesbezüglich gälten vielmehr die §§ 378 bis 380 EO. Nur für den eingeklagten Mietzinsrückstand bedürfe es keiner Bescheinigung des Anspruches und Glaubhaftmachung einer Gefahr, weil dies dem Hofdekret vom 5. November 1819 JGS 1621 (weiterhin in Geltung gemäß Art. XIII Z 6 EGEO) entspräche (vgl. MietSlg. 32.185). Es erscheine nicht gerechtfertigt, im Ergebnis die Bewilligung der pfandweisen Beschreibung auch für noch nicht fällige Mietzinse ohne Gefahrenbescheinigung nach §§ 378 ff EO dadurch zuzulassen, daß der Bestandgeber einen sichergestellten fälligen Rückstand unter Verschweigung der Sicherstellung einklage und so eine pfandweise Beschreibung (auch) für künftigen Mietzins nur aufgrund der Klagsführung erhielte. Eine Gefahr hinsichtlich der Mietzinse und Betriebskosten ab Mai 1987 sei von der Rekurswerberin in erster Instanz, das hieße in der Klage, weder behauptet noch bescheinigt worden. Festgestellt sei, daß die Beklagten eine Bankgarantie über 91.800 S zur Verfügung gestellt haben, aufgrund der die Bank lediglich über Aufforderung der Klägerin Zahlung zu leisten habe. Damit sei aber der eingeklagte Mietzinsrückstand durch die Bankgarantie abgedeckt gewesen, sodaß hinsichtlich des in der Klage geltend gemachten Mietzinsrückstandes kein Anlaß für die pfandweise Beschreibung bestanden habe, zumal sich aus § 1101 Abs 2 ABGB ergäbe, daß die pfandweise Beschreibung durch Sicherstellung abgewendet werden könne. Da anderseits in der Klage zur Anspruchs- und Gefahrenbescheinigung hinsichtlich der künftigen Mietzinsansprüche keine Behauptungen aufgestellt worden seien, wäre die mit der Klage beantragte pfandweise Beschreibung nicht zu bewilligen gewesen. Daher wäre dem Widerspruch gegen diese pfandweise Beschreibung Folge zu geben und die pfandweise Beschreibung aufzuheben gewesen, was vom Rekursgericht nun zu verfügen gewesen sei. Sei aber die ursprüngliche Bewilligung der pfandweisen Beschreibung zu Unrecht ergangen, sodaß sie habe aufgehoben werden müssen, so werde darauf ganz deutlich erkennbar, daß die Bewilligung der pfandweisen Beschreibung mit Beschluß vom 7. Oktober 1987 hinsichtlich des 87.985,64 S s.A. übersteigenden und ausdehnungsweise geltend gemachten Mietzinsrückstandes eine antragslose Neubewilligung darstelle, durch die die Beklagten auch dann beschwert seien, wenn man berücksichtige, daß die Höhe des Mietzinsrückstandes auf den Umfang des Vollzuges der pfandweisen Beschreibung ohne Einfluß sei, weil ungeachtet der Höhe der Forderung jeder eingebrachte Gegenstand zu beschreiben sei. Denn daß eine pfandweise Beschreibung nur über Antrag und nicht von Amts wegen bewilligt werden dürfe, könne nicht zweifelhaft sein. Verfalle die Bewilligung der gleichzeitig mit der Mietzinsklage begehrten pfandweisen Beschreibung infolge Widerspruchs der Aufhebung, so bedürfe es - bei neuem Mietzinsrückstand - eines neuen Antrags auf Bewilligung der pfandweisen Beschreibung. Daraus folge, daß der angefochtene Beschluß, soweit mit ihm die pfandweise Beschreibung zur Sicherung eines 87.985,64 S s.A. übersteigenden Mietzinsbetrages bewilligt worden sei, ersatzlos aufzuheben gewesen sei. Es sei daher nicht notwendig gewesen darauf einzugehen, ob, inwieweit und wann die Beklagten das Bestandobjekt geräumt hätten.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern.

Die beklagten Parteien beantragten in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt. Vor Eingehen in die Rechtsrüge der Revisionsrekurswerberin ist festzuhalten, daß die hier zu entscheidende Rechtsfrage - wie das Rekursgericht zutreffend erkannte - darin liegt, ob die vom Erstgericht aus Anlaß der Erhebung der Mietzinsklage mit Beschluß vom 7. April 1984 (ON 2 dA) bewilligte pfandweise Beschreibung infolge - zulässigerweise (Heller-Berger-Stix 2877) und auch rechtzeitig erhobenen - Widerspruches der beklagten Parteien gemäß § 398 EO aufrecht zu erhalten (zu bestätigen), abzuändern (d.h. im Rahmen der Zulässigkeit durch eine andere Verfügung zu ersetzen) - dies allenfalls unter Bestimmung einer Sicherheit - oder ersatzlos aufzuheben ist (Heller-Berger-Stix 2880 f). Dabei ist auf die Sachlage abzustellen, wie sie zur Zeit der Beschlußfassung in erster Instanz (Heller-Berger-Stix 649 f; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht, 102; Fasching IV 385; derselbe, Lehrbuch, Rz 1989), d.h. am 7. Oktober 1987 unter Bedachtnahme auf das von den Parteien bis zu diesem Zeitpunkt (Tagsatzung ON 12) erstatteten Vorbringen bestanden hat. Zu dieser Zeit lautete das Klagebegehren auf Zahlung des bis einschließlich Oktober 1987 rückständigen Mietzinses in der Höhe von 219.964,10 S s.A. Es besteht in Lehre und Rechtsprechung kein Zweifel, daß das gesetzliche Pfandrecht des Bestandgebers nach § 1101 ABGB nicht nur für alle fälligen Forderungen besteht, es vielmehr iS des § 299 Abs 1 EO auch für erst künftig fällig werdende Forderungen gebührt (Klang in Klang2 V 68 unter Hinweis auf Ehrenzweig, System2 I/2 451, Stubenrauch, Kommentar8 II, 334 und Fürth, Das österreichische Mietrecht und Mietverfahren, 260 f;

Heller-Berger-Stix 1887, Würth in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 1101;

SZ 10/217). Der Antrag auf pfandweise Beschreibung hat als Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (vgl. Art. XIII Z 6, Art. XXVII EGEO) den zu sichernden Anspruch genau zu bezeichnen (§ 389 Abs 1 EO). Diesem Erfordernis hat die klagende Partei insofern entsprochen, als sie die pfandweise Beschreibung zur Sicherung ihrer offenen Mietzinsforderung begehrt hat. Da sich das gesetzliche Pfandrecht auch auf die nach Klagseinbringung fällig gewordenen Mietzinse erstreckt und die pfandweise Beschreibung lediglich die Fixierung der Pfandobjekte bezweckt (Heller-Berger-Stix 1885; Würth, aaO RZ 7 zu § 1101) und für die Beurteilung der Berechtigung dieser einstweiligen Verfügung die Verhältnisse zur Zeit deren Erlassung maßgeblich sind, durfte die pfandweise Beschreibung grundsätzlich zur Sicherung des Pfandrechtes für den gesamten nach den Behauptungen der klagenden Partei aushaftenden Mietzinses bewilligt werden. Gegenstand des gesetzlichen Pfandrechtes des Bestandgebers nach § 1101 ABGB sind alle in das Bestandobjekt eingebrachten, der Pfändung nicht entzogenen Sachen ua des Bestandnehmers. Das gesetzliche Pfandrecht erfaßt daher auch alle - diesen Voraussetzungen grundsätzlich entsprechenden - Sachen, die auch nach der Bewilligung der pfandweisen Beschreibung in das Bestandobjekt eingebracht werden. Der Bewilligung der pfandweisen Beschreibung steht daher auch nicht der Umstand entgegen, daß zur Zeit der Bewilligung allenfalls keine Gegenstände im Mietobjekt vorhanden waren. Bei Fehlen solcher Gegenstände kann allerdings die bewilligte pfandweise Beschreibung nicht vollzogen werden und es ist Sache des Bestandgebers, die Vornahme der pfandweisen Beschreibung zu einem späteren geeigneten Zeitpunkt neuerlich zu begehren. Im Hinblick darauf, daß die pfandweise Beschreibung im Rahmen eines auf einer hinlänglich ausgeführten Mietzinsklage beruhenden Prozesses begehrt wurde, konnte die pfandweise Beschreibung jedenfalls hinsichtlich der bereits fällig gewordenen Mietzinse ohne weiterer Anspruchs- oder Gefahrenbescheinigung bewilligt werden (Klang, aaO, 72; Würth, aaO, Rz 7 zu § 1101 ABGB; MietSlg. 3.722 und 17.165).

Zu prüfen bleibt schließlich noch die Bedeutung des von den Beklagten erhobenen Widerspruchs. Wenngleich das Gesetz selbst (§§ 397 f EO in Verbindung mit Art. XIII Z 6 und Art. XXVII EGEO) den Inhalt des Widerspruchs nicht regelt, so ergibt sich doch aus der Natur und dem Wesen dieser einstweiligen Verfügung, daß mit dem Widerspruch der Ausspruch über die Annahme der Glaubhaftmachung des Anspruchs bekämpft, also geltend gemacht werden kann, daß die Zinsforderung nicht bestehe. Aus § 1101 Abs 2 ABGB läßt sich aber weiters ableiten, daß der Bestandnehmer die Geltendmachung des Pfandrechtes und damit auch die pfandweise Beschreibung durch entsprechende Sicherheitsleistung abwenden kann (Klang, aaO, 71). Der Widerspruch kann damit auch darauf gegründet werden, daß die Zinsforderung sichergestellt sei (Klang, aaO, 73; Würth, aaO Rz 7 zu § 1101 ABGB). So wie die gefährdete Partei bei dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung den Gegenstand seiner Behauptung gemäß § 389 EO nur glaubhaft zu machen, nicht aber zu beweisen hat, wird auch im Widerspruchsverfahren vom Gegner der gefährdeten Partei nur die Glaubhaftmachung gefordert und Beweis nicht verlangt (Heller-Berger-Stix 2880). Die beklagten Parteien haben ihr Vorbringen, der Mietzins sei zu Unrecht begehrt worden, im wesentlichen darauf gestützt, das ihnen vermietete Geschäftslokal entspräche nach Lage und Ausstattung sowie wegen einer vertragswidrigen Umgestaltung des Bestandgegenstandes nicht den von der klagenden Partei gemachten Zusagen. Daß dadurch der bedungene Gebrauch der Bestandsache in einem solchen Ausmaß gemindert worden wäre, daß (ex lege) eine völlige Zinsbefreiung eingetreten wäre, haben die Beklagten weder behauptet noch wurde von den Vorinstanzen derartiges als glaubhaft gemacht angesehen. Es bleibt daher die Frage zu beantworten, ob die von den Beklagten gestellte Bankgarantie als Sicherstellung des Mietzinses im Sinne des genannten Widerspruchsgrundes angesehen werden kann und damit zur Aufhebung der pfandweisen Beschreibung führen müßte. Aus dem von den Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrunde gelegten Schreiben der V*** M*** (Beilage/2) ergibt sich, daß die Garantie dieser Bank als Kaution für das Geschäftslokal und Büro im Stadtzentrum Ternitz übernommen wurde. Dem Mietvertrag (Beilagen/A und/3) ist zu entnehmen, daß eine Kaution in der Höhe von 3 Monatsmieten binnen 14 Tagen nach Annahme des Mietvertrages durch die Vermieterin erstellt werden sollte und diese Vereinbarung im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen des Mietvertrages (II) unter Punkt 27 getroffen wurde, und zwar im Anschluß an Regelungen, die die Beendigung, Räumung und Rückstellung des Bestandobjektes zum Gegenstand haben. Das Wesen einer Kaution besteht darin, dem Begünstigten während der gesamten Dauer des Rechtsverhältnisses Sicherstellung für die zu sichernden Ansprüche zu gewähren (vgl. Gschnitzer in Klang2 IV/1, 385). Soll eine Kaution aber dem Vermieter Sicherheit für die gesamte Dauer des Bestandverhältnisses gewähren, also auch seine Ansprüche gegen den Mieter aus Anlaß der Auflösung des Vertragsverhältnisses sichern, so kann in der so geleisteten Kaution keine Sicherstellung bereits fälliger Mietzinse in dem Sinn erblickt werden, daß dadurch das Pfandrecht gemäß § 1101 ABGB erloschen und die pfandweise Beschreibung nicht mehr gerechtfertigt wäre. Wollte man die klagende Partei verhalten, zur Befriedigung offener Mietzinsforderungen auf die ihnen gestellte Garantie der V*** M*** (im Höchstbetrag von 91.800 S) die ja Kautionsfunktion haben soll, zu greifen, so hätte dies zur Folge, daß der klagenden Partei für künftige Forderungen aus dem Mietverhältnis keine Sicherheit mehr verbliebe (vgl. MietSlg. 22.175, 37.189), was jedoch dem beiderseitigen Vertragswillen nicht entspräche. Unter diesen Umständen kann daher nicht gesagt werden, daß die der klagenden Partei gewährte Bankgarantie (Beilage/2) als Grundlage für die Aufhebung der pfandweisen Beschreibung herangezogen werden kann. Dem von den beklagten Parteien erhobenen Widerspruch kommt somit keine Berechtigung zu. Das Erstgericht hätte daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes zur Aufrechterhaltung der bewilligten pfandweisen Beschreibung gelangen müssen.

Damit erweist sich aber der Revisionsrekurs als berechtigt, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen spruchgemäß abgeändert werden mußten.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 393 Abs 1 EO.