TE OGH 1988/2/9 11Os4/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Februar 1988 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Hörburger, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Samek als Schriftführer in der Strafsache gegen Michael W*** und Werner C*** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143, erster und zweiter Fall, StGB sowie § 12 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 9.November 1987, GZ 20 r Vr 7.394/87-48, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Strasser, des Angeklagten Michael W*** und der Verteidiger Dr. Willheim und DDr. Kloss, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Werner C*** zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael W*** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen A I und II und demgemäß auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen, wobei der unberührt bleibende Wahrspruch zu den Hauptfragen 1 bis 3 der Entscheidung mit zugrunde zu legen sein wird.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Michael W*** auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Werner C*** wird verworfen.

Der Berufung dieses Angeklagten wird dahin Folge gegeben, daß die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf 5 (fünf) Jahre herabgesetzt wird.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Werner C*** auch die Kosten des ihn betreffenden Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden auf Grund des (anklagekonformen einstimmigen) Wahrspruches der Geschwornen der am 1. April 1962 geborene Michael W*** und der am 31.Dezember 1963 geborene Werner C*** des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143, erster und zweiter Fall, StGB, und zwar Michael W*** (A I 1 und 2) als unmittelbarer Täter und Werner C*** (B 1 und 2) als Bestimmungstäter nach dem zweiten Fall des § 12 StGB, sowie Michael W*** überdies (A II 1 und 2) des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach dem § 135 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat

(zu A) Michael W*** am 7.Juli 1987

I. in Gesellschaft des gesondert verfolgten jugendlichen Beteiligten Nebojsa S*** durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe anderen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung weggenommen bzw. abgenötigt, nämlich

1. dem Anton B*** 320 S und 70 belgische Franc, eine Armbanduhr, einen Siegelring, einige Vorverkaufs-(fahr-)scheine sowie eine angebrochene Packung Zigaretten durch Entgegenhalten eines Jagdmessers unter der Äußerung: "Schleich dich auße, sonst hast du den Feitel drin", wobei er dem Genannten das Messer auch gegen den Rücken hielt und ihn aufforderte, wieder in den WC-Raum zu gehen, widrigensfalls er ihn abstechen werde, während ihm Nebojsa S*** die Sachen abnahm;

2. (kurz danach) dem Alois F*** 1.470 S Bargeld, ein Feuerzeug und eine angebrochene Packung Zigaretten durch die Äußerung: "Geld her, Schlüssel her", wobei er auch ihm das Jagdmesser entgegenstreckte, während sich Nebojsa S*** zum Eingreifen bereithielt und dem Opfer die Sachen teils abnahm, bzw. sich von ihm übergeben ließ;

II. im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Nebojsa S*** andere dadurch geschädigt, daß er fremde bewegliche Sachen aus ihrem Gewahrsam dauernd entzog, ohne diese sich oder einem Dritten zuzueignen, und zwar durch Abnahme und Wegwerfen eines Schlüsselbundes mit zwei Schlüsseln und einer Geldbörse des Anton B*** sowie eines Schlüsseltäschchens mit ca. elf Schlüsseln und einer Geldbörse des Alois F***;

(zu B) Werner C*** am 6. bzw. 7.Juli 1987 Michael W*** und Nebojsa S*** zur Ausführung der Raubtaten bestimmt, und zwar

1. zu der unter A I 1 beschriebenen Tat, indem er die Genannten aufforderte, daß sie "Warme abstieren" sollten, darauf hinwies, daß man in den öffentlichen Klosettanlagen am Richard-Wagner-Platz Homosexuelle leicht "abstieren" könne, dem Michael W*** Geld übergab, damit er und Nebojsa S*** damit Toilettenkabinen öffnen könnten, und sie schließlich aufforderte, ihn an der Beute aus den Überfällen zu beteiligen;

2. zu der unter A I 2 beschriebenen Tat durch die zu B 1 wiedergegebenen Äußerungen, Überlassung des unter A I erwähnten Jagdmessers und durch die weitere Äußerung, jetzt kämen erst die "Leiwanden", bei denen "etwas zu holen" sei.

Beide Angeklagten fechten diesen Schuldspruch mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden an, den Strafausspruch bekämpfen sie mit Berufung.

I. Zur Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung

des Angeklagten W***:

Unter Heranziehung der Gründe des § 345 Abs 1 Z 6 und 8 StPO fühlt sich der Angeklagte dadurch beschwert, daß die von ihm behauptete, auf Alkohol- und Medikamentenmißbrauch zurückzuführende Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit nicht zum Gegenstand einer Zusatzfrage gemacht wurde.

Gemäß dem § 313 StPO sind Fragen nach einem Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrund dann zu stellen, wenn in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht wurden, die - falls sie als erwiesen angenommen werden - die Strafbarkeit des Täters ausschließen oder aufheben würden. Ein "Vorbringen" von Tatsachen liegt vor, wenn im Beweisverfahren konkrete Umstände behauptet werden oder sonst hervorkommen, die einen Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrund begründen könnten (Mayerhofer-Rieder2, E 13 ff zu § 313 StPO). Der Schwurgerichtshof hat sohin vorweg aus rechtlicher Sicht zu prüfen, ob die behaupteten

Tatmodalitäten - sollten sie als erwiesen angenommen werden - überhaupt die Bedeutung haben können, die Strafbarkeit auszuschließen oder aufzuheben, und demnach nur für den Fall der rechtlichen Erheblichkeit der vorgebrachten Tatsachen eine entsprechende Zusatzfrage an die Geschwornen zu richten (Mayerhofer-Rieder2, E 25, 26, 27, 30 zu § 313 StPO; 11 Os 25/85 uva).

Michael W*** hatte sich schon im Vorverfahren auf den Konsum erheblicher, sich auf seine Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit auswirkender Alkoholmengen berufen (S 69 verso, 156, 182) und verdeutlichte in der Hauptverhandlung seine Verantwortung dahin, durch den Genuß alkoholischer Getränke "nicht mehr gewußt zu haben, was er mache" (S 210) und daß er zwar enthemmt ("eingespritzt") nicht aber "voll zurechnungsunfähig" war (S 216). Auch die Verantwortung des Mitangeklagten C*** und die Aussagen mehrerer Zeugen wiesen auf den Konsum nicht unerheblicher Mengen von alkoholischen Getränken (Bier, Wein, Cognac) in den Stunden vor den Taten hin (S 220, 222, 227, 229, 243, 244, 246). Der Sachverständige aus dem Fachgebiet der Psychiatrie verneinte zwar - auch unter Berücksichtigung der in der Hauptverhandlung neu aufgestellten Behauptung des Angeklagten, im Laufe des Tages zehn (die Auswirkungen der Alkoholisierung verstärkende) Valium-Tabletten eingenommen zu haben (S 216) - das Vorliegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung zur Tatzeit, begründete dies aber mit den Einlassungen des Beschwerdeführers, die auf eine reale Beziehung zur Umwelt zum Tatzeitpunkt schließen lassen und damit, daß die (angegebenen) Erinnerungslücken auf Verdrängungen oder Schutzbehauptungen zurückgeführt werden können. Die Beantwortung der an ihn gestellten Frage nach "Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit" verwies der Sachverständige ausdrücklich auf das Gebiet der Beweiswürdigung (S 252).

Daraus erhellt, daß bei der vorliegenden Sachlage die Frage, ob der Angeklagte W*** zu den beiden (zeitlich knapp hintereinander liegenden) Tatzeitpunkten auf Grund einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung unfähig war, das Unrecht seiner Taten einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln (§ 11 StGB), nicht isoliert vorweg aus rechtlicher Sicht beantwortet werden kann. Vielmehr ist einer solchen rechtlichen Beurteilung die Klärung der Beweisfrage vorgelagert, ob, wodurch und in welchem Ausmaß der Angeklagte zum Tatzeitpunkt physisch beeinträchtigt war. Dies auf Grund der vorliegenden, teilweise widersprüchlichen Beweisergebnisse zu entscheiden, ist aber ausschließlich Aufgabe der Geschwornen, die erst auf dieser Tatsachenbasis die Rechtsfrage der Zurechnungsfähigkeit beurteilen können. Der Schwurgerichtshof verletzte daher dadurch, daß er trotz entsprechender Beweisergebnisse keine Zusatzfrage zu den Hauptfragen 1 bis 3 in Richtung des § 11 StGB stellte, die Vorschrift des § 313 StPO und verwirklichte dadurch den - zu Recht

geltendgemachten - Nichtigkeitsgrund nach dem § 345 Abs 1 Z 6 StPO, was - insoferne konsequent - zur Folge hatte, daß auch keine Rechtsbelehrung zu dieser Frage gegeben wurde (§ 321 Abs 2 StPO). Die Beschwerde übersieht allerdings, daß der gegebenen Tatsachenkonstellation noch nicht mit der Stellung einer Zusatzfrage nach dem § 11 StGB Genüge getan ist. Vielmehr bedarf es nach dem hier angebrachten "Drei-Fragen-Schema" der Stellung zugehöriger Eventualfragen (§ 314 StPO) nach Begehung der (in den Hauptfragen 1 bis 3 bezeichneten) mit Strafe bedrohten Handlungen im Zustand voller Berauschung nach dem § 287 StGB.

Um dem von der Beschwerde aufgezeigten Mangel in der Fragestellung abzuhelfen, genügt es aber, den Schuldspruch des Michael W*** (und demgemäß auch den diesen betreffenden Strafausspruch) aufzuheben und den Geschwornen unter Aufrechterhaltung des die Anklagevorwürfe bejahenden Wahrspruches zu den Hauptfragen 1 bis 3, welcher gemäß dem § 349 Abs 2 StPO der neuerlichen Entscheidung mit zugrundezulegen sein wird, die Möglichkeit zu eröffnen, im zweiten Rechtsgang im Weg der Beantwortung der ihnen vorzulegenden Zusatz- und Eventualfragen zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer infolge Alkohol- und Medikamentenmißbrauchs zur Tatzeit zurechnungsunfähig war, und wenn ja, ob er diesen Zustand schuldhaft herbeigeführt hat (vgl. zu all dem SSt. 51/59).

Es war daher über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten W*** spruchgemäß zu entscheiden, womit seine Berufung gegenstandslos wurde.

II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C***:

Diese auf den § 345 Abs 1 Z 6 und 9 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde entbehrt zunächst insofern überhaupt einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung eines Nichtigkeitsgrundes als darin die Fragestellung und der Wahrspruch mit dem Inhalt der von den Geschwornen im Sinne des § 331 Abs 3 StPO verfaßten Niederschrift verglichen werden. Die in dieser Niederschrift dargelegten Erwägungen der Geschwornen, welche nicht zum Wahrspruch gehören, können nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden (Mayerhofer-Rieder2, E 10 ff zu § 331 StPO ua). Davon abgesehen kann in der behaupteten mangelnden Übereinstimmung der Niederschrift mit der Fragestellung schon naturgemäß keine Nichtigkeit nach dem § 345 Abs 1 Z 6 StPO verwirklichende Verletzung der in den §§ 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften über die Fragestellung gelegen sein. In der Rüge zur Hauptfrage 4 (fortlaufende Zahl 4 des Fragenschemas) - welche dem Schuldspruch B 1 zugrundeliegt - wird zudem übersehen, daß die Geschwornen in diesem Fall von der ihnen gemäß dem § 330 Abs 2 StPO zustehenden Befugnis zur einschränkenden Beantwortung einer Frage Gebrauch machten und den Vorwurf der Überlassung des Jagdmessers zum Zweck der Bestärkung des Täterwillens beim ersten Überfall (Bejahung der Hauptfrage 4) ausschalteten. Mit dieser Einschränkung der Fragebeantwortung stellten die Geschwornen - wie übrigens der Beschwerde zuwider gerade durch die Niederschrift bestätigt wird - in ihrem Wahrspruch klar, daß sie im Fall der Hauptfrage 4 eine von vornherein zum Zweck der Bestimmung zum bewaffneten Raub (§ 143, zweiter Fall, StGB) erfolgte Überlassung des Messers durch den Beschwerdeführer an die unmittelbaren Täter nicht als erwiesen annahmen, weshalb folgerichtig im Faktum B 1 nur ein Schuldspruch wegen des § 143, erster Fall, StGB erging.

In die Haupt- und Eventualfragen - die ihrem Wesen nach ebenfalls die Schuld betreffen (§ 314 Abs 1 StPO) - sind gemäß dem § 312 Abs 1 StPO alle gesetzlichen Merkmale der entsprechenden strafbaren Handlung aufzunehmen; die besonderen Umstände der Tat nach Ort, Zeit, Gegenstand usw. sind so weit beizufügen, als es zur deutlichen Bezeichnung der Tat (oder für die Entscheidung über die Entschädigungsansprüche) notwendig ist. Das heißt, daß neben den gesetzlichen Deliktsmerkmalen ein solches Maß konkreter Tatsachen in die Schuldfragen aufzunehmen ist, daß damit der Tat das Gepräge eines individuellen Vorganges verliehen und später auch die rechtliche Überprüfung des Wahrspruches der Geschwornen ermöglicht wird (SSt. 53/61; RZ 1985/65 mwN).

Der Beschwerde zuwider erfüllen die konform mit dem jeweiligen Anklagevorwurf (B I 1 und 2 der Anklage - vgl. auch die Modifikation ON 47 S 253) in die Hauptfragen 4 und 5 (fortlaufende Zahlen 4 und 6 des Fragenschemas) aufgenommenen konkreten Tatbeschreibungen die genannten gesetzlichen Voraussetzungen. Die Fassung der Hauptfrage 5 ist entgegen der Beschwerdeauffassung auch insoweit korrekt, als darin (zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen) die Bestimmungshandlungen (§ 12, zweiter Fall, StGB) des Beschwerdeführers teils durch ausdrückliche Verweisung auf seine in der Hauptfrage 4 wiedergegebene Äußerung und sein dort beschriebenes (weiteres) Verhalten bezeichnet wurden (Mayerhofer-Rieder2, E 17 zu § 312 StPO).

Die in der Hauptfrage 4 (fortlaufende Zahl 4 des Fragenschemas) genannte Aufforderung, "Warme abzustieren" stimmt (wie schon erwähnt) - der Vorschrift des § 312 StPO entsprechend - mit dem inhaltlich identen Vorwurf der Anklage (B I 1) überein. Ob im vorliegenden Fall die unbestimmten Äußerungen des Beschwerdeführers als Bestimmung zur Begehung eines Raubes zu deuten sind oder nicht, hatten die Geschwornen durch Beantwortung der in Rede stehenden Hauptfragen zu entscheiden (vgl. Mayerhofer-Rieder aaO E 3). In der - anklagekonformen - Fragestellung kann daher keinesfalls die in der Beschwerde behauptete "Vorwegnahme eines negativen Beweisergebnisses" erblickt werden.

Gleichfalls unbegründet ist schließlich der (formal verfehlt in den Ausführungen zur Nichtigkeit nach dem § 345 Abs 1 Z 9 StPO enthaltene) Beschwerdeeinwand, wonach die Hauptfrage 5 (fortlaufende Zahl 6 des Fragenschemas) die innere Tatseite zu erfassen gehabt hätte. Dies war entbehrlich, weil auch der Vorsatz des Bestimmungstäters zu einem Delikt, für das schlichter Vorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) genügt, vom Gesetz (§ 7 Abs 1 StGB) subintellegiert wird und vorliegend in der schriftlichen Rechtsbelehrung (S 9) hinreichend verdeutlich wurde (vgl. Mayerhofer-Rieder2, E 21 bis 22 zu § 312 StPO; SSt. 46/49, 54/31).

Sohin vermag der Beschwerdeführer C*** keinen Verstoß gegen die Vorschriften über die Fragestellung aufzuzeigen. Auch die im Rahmen des Nichtigkeitsgrundes nach der Z 9 des § 345 Abs 1 StPO behaupteten Mängel des Wahrspruches zur Hauptfrage 5 (fortlaufende Zahl 6) liegen nicht vor. Der - wie eingangs ausgeführt der Prozeßordnung zuwider - angestellte Versuch, aus der Niederschrift der Geschwornen Anhaltspunkte für ein Mißverständnis der Geschwornen zu konstruieren, läuft auf eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung hinaus, zumal gerade in dieser Niederschrift klargestellt wurde, daß beim zweiten Überfall (Schuldspruchfaktum B 2) C*** schon wußte, daß der Angeklagte und sein Komplize das Messer bei einem zweiten Raub verwenden werden, weshalb in diesem Fall die (weitere) Überlassung des Jagdmessers als Element der Bestimmung zum bewaffneten Raub gewertet und demgemäß ein Schuldspruch nach dem § 143, erster und zweiter Fall, StGB gefällt wurde.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C*** war daher zu verwerfen.

III. Zur Berufung des Angeklagten C***:

Das Geschwornengericht verhängte über diesen Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB eine sechsjährige Freiheitsstrafe und wertete die einschlägigen Vorstrafen, den raschen Rückfall und die Anstiftung zur Tatwiederholung als erschwerend. Als mildernd (nicht aber für die Anwendung des § 41 StGB ausreichend) wurden die Enthemmung durch Alkoholgenuß und die teilweise Schadensgutmachung berücksichtigt.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe "unter Berücksichtigung des außerordentlichen Milderungsrechtes" an.

Soweit im Rahmen der Berufungsausführungen die im Wahrspruch der Geschwornen festgestellten Tatmodalitäten in Frage gestellt werden, liegt darin keine gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittels, weil die Tatsachenfeststellungen der Geschwornen der Entscheidung über die Strafe zugrundezulegen sind. Demnach stiftete der mit dem Homosexuellenmilieu in seiner Wohngegend vertraute Berufungswerber Michael W*** und den (inzwischen gesondert verurteilten) Nebojsa S*** zunächst zu einem Gesellschaftsraub an (B 1) und bestimmte sie kurz darauf noch zu einem bewaffneten Gesellschaftsraub (B 2), sodaß nicht nur der Erschwerungsgrund der Tatwiederholung (§ 33 Z 1 StGB) sondern auch jener der Anstiftung (§ 33 Z 4 StGB) vorliegen, ohne daß es der persönlichen Anwesenheit des Bestimmungstäters am Tatort bedurft hätte. Berücksichtigt man noch die einschlägige Vorbelastung und den raschen Rückfall (wenige Tage nach einer Verurteilung) dann bleibt für eine außerordentliche Strafmilderung kein Raum.

Allerdings vermeint der Oberste Gerichtshof, daß im Hinblick auf die weder nach den Auswirkungen der Gewalt noch nach der Höhe der Beute ins Gewicht fallenden Tatfolgen auch die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe zur Erreichung des Strafzweckes genügt. Es konnte daher der Berufung in diesem eingeschränkten Ausmaß Folge gegeben werden.

Die nur den Angeklagten C*** treffende Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.