TE OGH 1988/2/10 1Ob710/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Franz H***, Rechtsanwalt, Gmunden, Marktplatz 8, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der A*** Baugesellschaft mbH, Altmünster, Nachdemsee 71, wider die beklagte Partei L*** Gesellschaft mbH, Wien 18., Türkenschanzstraße 23, vertreten durch Dr. Robert Krepp, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 414.895,-- sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 22. September 1987, GZ 4 R 33/87-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 21. November 1986, GZ 8 Cg 32/85-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 13.604,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.236,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Das Kreisgericht Wels hat mit Beschluß vom 12. November 1984 den Konkurs über das Vermögen der A*** Baugesellschaft mbH mit dem Sitz in Altmünster eröffnet und den Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Die Gemeinschuldnerin war von der beklagten Partei beauftragt gewesen, deren "Villa Langer" in Weißenbach am Attersee gegen ein Pauschalentgelt von S 2,065.000,-- (einschließlich Umsatzsteuer) instandzusetzen. Die beklagte Partei hatte Akontozahlungen von insgesamt S 1,4 Mio geleistet. Die A*** Baugesellschaft mbH hatte im Verfahren 7 a Cg 77/82 des Kreisgerichtes Wels den restlichen Werklohn von S 679.482,14 sA begehrt. Dieses Begehren hatterdas Gericht mit Urteil vom 10. August 1984 abgewiesen, weil das Werk Mängel aufgewiesen hatte und der Werklohn deshalb nicht fällig gewesen sei. Nach Unterbrechung des Verfahrens durch die erwähnte Konkurseröffnung meldete die beklagte Partei ihren bis dahin entstandenen Kostenersatzanspruch von S 253.209,45 für das Verfahren in erster Instanz und weitere S 14.265,15 für die Berufungsbeantwortung als Konkursforderung an, die der Masseverwalter in der Prüfungstagsatzung am 17e Jänner 1985 jedoch zur Gänze bestritt. Deshalb beantragte die beklagte Partei die Fortsetzung des Verfahrens gegen den Masseverwalter, der jedoch den Eintritt in den Prozeß ablehnte. Das Oberlandesgericht Linz bestätigte das Ersturteil und erkannte die Gemeinschuldnerin schuldig, der beklagten Partei die mit S 34.192,50 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens, wovon S 1.381,75 auf den Fortsetzungsantrag und S 18.545,60 auf die mündliche Berufungsverhandlung entfielen, zu ersetzen.

Mit der der beklagten Partei am 13. März 1985 zugestellten Klage erklärte der Masseverwalter gemäß § 21 KO den Rücktritt vom Werkvertrag und begehrte zuletzt die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung von S 429.377,14 sA als Bereicherung. Von der Auftragssumme sei noch ein Betrag von S 665.000,-- offen. Davon seien S 50.000,-- für Qualitätsmängel, S 120.000,-- für die Fassadensanierung, S 6.600,-- für die Erneuerung des Schutzanstriches auf dem Balkon und S 73.505,-- zur Abgeltung verschiedener Folgeschäden, insgesamt also S 250.105,--, abzuziehen. Die beklagte Partei wendete ein, aus dem Rücktritt des Klägers sei ihr ein Schaden von S 430.000,-- erwachsen, von dem S 350.000,-- auf die Fassadenerneuerung und S 80.000,-- auf Mängelbehebungskosten (Balkon, Terrasse, Heizhausdach, Estrich im Heizhaus und in den Bädern) entfielen. Außerdem müsse sie einen Betrag von S 194.127,90 für die Behebung von Schäden, die die Gemeinschuldnerin bei Bau- und Verbesserungsarbeiten verursacht habe, aufwenden. Ein Betrag von S 58.712,-- sei aus dem vereinbarten Werklohn herauszurechnen, weil die Gemeinschuldnerin den ihr in Auftrag gegebenen Kanalanschluß nicht ausgeführt, die beklagte Prrtei jedoch mit diesen Kosten belastet habe. Schließlich rechnete die beklagte Partei den Kostenersatzanspruch im Verfahren 7 a Cg 77/82 des Kreisgerichtes Wels von S 253.209,45 (erster Instanz) und S 34.192,50 (zweite Instanz) gegen eine allfällige Restforderung des Klägers auf, weil dieser die Fortsetzung des Prozesses durch Bestreitung der angemeldeten Konkursforderung erzwungen habe.

Das Erstgericht sprach aus, daß die eingeklagte Forderung mit S 314.287,85 und die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der eingeklagten Forderung zu Recht bestünden, und wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, vom vereinbarten Werklohn sei ein Teilbetrag von S 665.000,-- offen. Dem stünden Forderungen der beklagten Partei von S 270.000,-- für die Fassadensanierung, S 4.000,-- für den Anstrich der Holzbalkone, S 18.000,-- für die Sanierung der drei Bäder und S 58.712,15 für verrechnete, aber nicht erbrachte Leistungen (Kanalanschluß) gegenüber, so daß die Klagsforderung mit S 314.287,85 zu errechnen sei. Von den sonstigen Gegenforderungen der beklagten Partei habe der Kläger einen Betrag von S 73.505,-- für die Behebung von Bau- und Mängelfolgeschäden anerkannt. Aber auch der im Verfahren 7 a Cg 77/82 des Kreisgerichtes Wels bis zur Konkurseröffnung aufgelaufene Kostenersatzanspruch der beklagten Partei sei Konkursforderung, weil er, bedingt durch den Prozeßerfolg, bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Prozeßhandlungen entstanden sei. Demnach könne die beklagte Partei mit dem Anspruch auf Ersatz der erstinstanzlichen Kosten und der Kosten für die Berufungsbeantwortung gegen die eingeklagte Forderung aufrechnen, so daß diese zur Gänze getilgt sei. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es stellte ergänzend fest:

Die Gemeinschuldnerin habe die Fassade nach ursprünglicher Vereinbarung durch Ausbesserung des Verputzes und Aufbringung eines Kalkanstriches erneuern sollen. Da gegen die Haltbarkeit der Kalkfarbe Bedenken bestanden hätten, habe man sich im Zuge der Bauausführung auf die Verwendung einer Mineralfarbe, die von einem Subunternehmer der Gemeinschuldnerin aufgebracht worden sei, geeinigt. Dennoch sei es nicht gelungen, eine mängelfreie Fassade herzustellen. Auf dem alten Putz habe die Farbe nicht gehalten, so daß sie teilweise abgeblättert sei. Verbesserungsversuche seien erfolglos geblieben und hätten zudem noch zu Farbunterschieden geführt. Die Fassade müsse zur Instandhaltung mit einem Neuanstrich versehen werden, der einen Kostenaufwand von S 270.000,-- erfordere. Die Sanierung der Bäder sei notwendig, weil zu den Abflüssen kein ausreichendes Gefälle hergestellt worden sei. Der Fehler liege bereits in dem von der Gemeinschuldnerin aufgebrachten Estrich, weil die Notwendigkeit und der Verlauf des jeweiligen Gefälles schon an Hand der versetzten Abläufe zu erkennen gewesen sei. Die Verfliesung sei im Dünnbettverfahren erfolgt, so daß der Gefällemangel nicht mehr habe ausgeglichen werden können. Für die Kanalanschlußarbeiten habe die beklagte Partei S 58.712,15 direkt an den Installateur überwiesen, obwohl die Gemeinschuldnerin diese Arbeiten im Rahmen des Gesamtauftrages und der Pauschalpreisvereinbarung zu erbringen gehabt hätte. Die Gemeinschuldnerin sei mit der Vergabe der Arbeiten an den Installateur einverstanden gewesen. Zwischen dem Geschäftsführer der beklagten Partei, Dr. Roland L***, Johann D*** als Vertreter der Gemeinschuldnerin und dem Installateur sei ausdrücklich vereinbart worden, daß dieser die Abflußrohre verlegt, wozu an sich die Gemeinschuldnerin beauftragt gewesen wäre. Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Auffassung, die vom Kläger ins Treffen geführte Verbilligung des Fassadenanstrichs infolge Verwendung von Kalkfarbe rechtfertige nicht die Neuberechnung des Verbesserungsaufwandes, weil die Gemeinschuldnerin den Anstrich mit Mineralfarbe geschuldet habe. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Sanierung stelle daher keine Verbesserung dar. Die beklagte Partei müsse sich bei Herstellung der neuen Fassade auch keinen Abzug "neu für alt" gefallen lassen, weil es nicht darum ginge, für die Zerstörung oder Beschädigung einer bereits gebrauchten (und dadurch abgewerteten) Sache von beschränkter Lebensdauer Ersatz zu leisten, sondern der Schaden der beklagten Partei vielmehr darin bestehe, daß sie die ihr von der Gemeinschuldnerin geschuldete einwandfreie Instandsetzung der Fassade nie erhalten habe. Um diesen Zustand herbeizuführen, werde sie der vom Sachverständigen ermittelte Kostenaufwand treffen. Die beklagte Partei sei so lange nicht bereichert, als sie mit den4 Kosten für die Herstellung jener Fassade belastet sei, die sie bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung erhalten hätte. Auf die von Farbabblätterungen kaum betroffene Nordfassade sei die generelle Erneuerung des Anstrichs einzubeziehen. Hauptursache der Mängel an der Fassade sei die Erneuerungs- oder Verbesserungsbedürftigkeit des Verputzes; davon sei auch die Nordfassade betroffen. Auch hätten schon bisherige Verbesserungsversuche gezeigt, daß Teilanstriche zwangsläufig zu Farbabweichungen führten. Der Fehler bei Aufbringung des Estrichs sei auslösende, wenn nicht überhaupt einzige Ursache für den Mangel in den Bädern gewesen. Allfällige Mängel der Fliesenlegerarbeiten (zB Verletzung der Warnpflicht) könnten die Gemeinschuldnerin nicht von ihrer Schadenersatzpflicht befreien. Der Behauptung des Klägers, der Prozeßkostenersatzanspruch der beklagten Partei eigne sich nicht zur Aufrechnung im Konkurs, weil er sich unmittelbar gegen die Gemeinschuldnerin richte und erst nach Konkurseröffnung entstanden sei, sei entgegenzuhalten, daß der Anspruch auf Ersatz von Prozeßkosten nicht erst mit dem Kostenzuspruch, sondern - bedingt durch den Prozeßerfolg - schon mit der Vornahme der jeweiligen Prozeßhandlung entstehe. Demnach seien sowohl die erstinstanzlichen Kosten der beklagten Partei (S 253.209,45) als auch die Kosten der Berufungsbeantwortung (S 14.265,15) Konkursforderungen, die § 19 Abs. 2 KO ungeachtet ihrer erst bedingten Entstehung für aufrechenbar erkläre. Daß sich diese Kostenforderung gegen die Gemeinschuldnerin und nicht gegen die Konkursmasse richte, sei unrichtig. Das könnte - wenn überhaupt - nur für jene Kosten gelten, die erst nach der Konkurseröffnung im Verfahren gegen die Gemeinschuldnerin nach Ausscheiden des strittigen Anspruches aus der Konkursmasse entstanden seien. Für die Frage, ob sich die nach Konkurseröffnung infolge Rücktrittes des Masseverwalters vom Werkvertrag entstandenen gegenseitigen Schadenersatzansprüche zur Aufrechnung eigneten, sehe § 20 Abs. 3 KO einen Ausnahmetatbestand vor. Die gesetzliche Bestimmung basiere auf der Erwägung, daß alle diese Ansprüche, mögen sie auch erst formell durch die Rücktrittserklärung des Masseverwalters ausgelöst worden sein, doch nur Umänderungen von Ansprüchen seien, die bereits zur Zeit der Konkurseröffnung bestanden hätten.

Die vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Revision ist nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt,

wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor

(§ 510 Abs. 3 ZPO).

Gemäß § 21 Abs. 1 KO kann der Masseverwalter, ist ein zweiseitiger Vertrag vom Gemeinschuldner und dem anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt worden, entweder an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und vom anderen Teil Erfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Dieses Wahlrecht steht nur dem Masseverwalter und diesem auch noch dann zu, wenn der Gemeinschuldner - wie im vorliegenden Fall - den Werkvertrag nur mangelhaft erfüllt und der andere Teil bloß Abschlagszahlungen auf den vereinbarten Werklohn geleistet hat. Tritt der Masseverwalter zurück, wird der Vertrag nicht aufgehoben, sondern es unterbleibt nur die (weitere) Erfüllung; dies gilt auch für noch offene Gewährleistungsansprüche (zB Verbesserung bzw. Nachtrag des Fehlenden). Der Masseverwalter kann für die vom Gemeinschuldner bereits erbrachten Leistungen nur dann und nur so weit Forderungen stellen, als der Vertragspartner unter Bedachtnahme auf die von beiden Seiten bisher erbrachten Leistungen auf Kosten der Masse bereichert wäre. Eine solche Bereichung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Wert der vom Gemeinschuldner bereits erbrachten Teilleistungen die Gegenleistungen des anderen Teiles sowie dessen allfällige Schadenersatzansprüche wegen unterbliebener Erfüllung (§ 21 Abs. 2 zweiter Satz KO) übersteigt (SZ 54/168 mwN). Ist über ein beiderseits noch nicht erfülltes zweiseitiges Vertragsverhältnis - wie im vorliegenden Fall - ein Rechtsstreit anhängig, so sind mit der Erklärung des Masseverwalters, den Eintritt in den Rechtsstreit abzulehnen, nicht die im § 8 Abs. 1 KO vorgesehenen Rechtswirkungen verbunden; die Rechte aus solchen Verträgen können dem Gemeinschuldner nicht freigegeben werden, weil dem Vertragspartner die Vorleistung an diesen ohne gleichzeitige Erlangung der Gegenleistung nicht zugemutet werden kann (§ 1052 ABGB). Sind solche Rechte prozeßverfangen, bedeutet die Ablehnung seitens des Masseverwalters bloß den Rücktritt vom Vertrag (Bartsch-Pollak3 I § 8 KO Anm. 14; Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht 466; vgl. bei vergleichbarer Rechtslage zu § 17 dKO Jaeger-Henckel-Weber, GroßkommKO9 § 10 Rz 127 und § 17 Rz 155; Kilger-Böhle-Stamschräder, KO15 § 17 Anm. 6).

Da Gegenstand des Werkvertrages Instandsetzungsarbeiten an einem Landhaus der beklagten Partei waren, so daß ein Bereicherungsanspruch in Form einer Naturalrückforderung nicht in Betracht kommt, hat der Kläger richtig Wertersatz für den behaupteten Vorteil der beklagten Partei (vgl. Rummel in Rummel, ABGB, § 1437 Rz 3 mwN), den er in der Höhe des restlichen Werklohnes abzüglich der an Hand eines Gutachtens im Vorprozeß ermittelten Mängelbehebungskosten errechnete, geltend gemacht. Der Kläger bezifferte den von der beklagten Partei erlangten Vorteil mit S 429.377,14. Die Vorinstanzen stellten dagegen fest, daß sich der von der beklagten Partei durch die bereits erbrachten, aber noch nicht abgegoltenen Arbeiten erlangte Vorteil auf den von dieser der Höhe nach nicht bestrittenen (ON 24, S 2) Betrag von S 314.287,85 beläuft. Soweit der Kläger auch noch in der Revision bemängelt, daß die beklagte Partei durch die vom Sachverständigen als notwendig befundene Sanierung der Fassade mehr als im Werkvertrag vereinbart erhalte, ist ihr mit dem Berufungsgericht zu entgegnen, daß sie weder im erstinstanzlichen noch in dem vom Berufungsgericht ergänzten Verfahren behauptet hat, die beklagte Partei habe eine "qualitativ nicht vollwertige" Fassadenerneuerung "in Kauf genommen". Nach den Feststellungen hat die Gemeinschuldnerin die Fassade derart mangelhaft erneuert, daß diese für die beklagte Partei unbrauchbar ist. Um den Wert dieser vertraglich geschuldeten Werkleistung kann die beklagte Partei daher nicht bereichert sein; sie erleidet vielmehr dadurch, daß sie die geschuldete Leistung wegen des Rücktritts des Masseverwalters anderweitig in Auftrag geben muß, den von den Vorinstanzen festgestellten (Nichterfüllungs-)Schaden in der Höhe von S 270.000,--. Ein Abzug "neu für alt", den der Kläger auch noch in dritter Instanz moniert, ist nur bei Vernichtung oder Beschädigung einer Sache denkbar, nicht aber auch dann, wenn sich der Besteller mit der geschuldeten Leistung infolge Verzuges des Unternehmers anderweitig eindecken muß. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, daß die Gemeinschuldnerin für die Verfliesung der Bäder und damit für das mangelnde Gefälle des Bodens nicht verantwortlich sei und sich die beklagte Partei durch die Begleichung der Installationsrechnung nicht geschädigt erachten könne; auch dabei geht der Rechtsmittelwerber nicht von den vorinstanzlichen Feststellungen aus, so daß die Revision insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Das Gefälle des Bodens der drei genannten Bäder war bereits bei Aufbringung des Estrichs durch die Gemeinschuldnerin herzustellen; die an sich der Gemeinschuldnerin in Auftrag gegebenen Kanalisierungsarbeiten waren nach einer Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin, der beklagten Partei und dem Installateur von diesem durchzuführen und auch diesem von der beklagten Partei unmittelbar zu entlohnen.

Der Schwerpunkt der Revision liegt in der Bestreitung der Aufrechenbarkeit der von der beklagten Partei eingewendeten Prozeßkostenersatzforderung. Nach wie vor beharrt der Kläger auf seinem Standpunkt, angesichts seiner Rücktritts- und Ablehungserklärung fehle die Gegenseitigkeit, weil die Kostenersatzforderung bei Konkurseröffnung mangels rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung noch nicht entstanden und das Verfahren danach gegen die Gemeinschuldnerin fortgesetzt und beendet worden sei. Der Kläger übersieht dabei jedoch, daß der Oberste Gerichtshof im Jud 48 neu (= SZ 16/16) mit ausführlicher Begründung ausgesprochen hat, im Sinne des § 54 Abs. 1 KO entstehe der Kostenersatzanspruch nicht erst mit dem (rechtskräftigen) Zuspruch durch das Gericht, sondern - bedingt durch den Prozeßerfolg - mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen. Dieser Auffassung sind Bartsch-Pollak3 (II § 24 AO Anm. 7) und Petschek-Reimer-Schiemer (aaO 95 f), beigetreten; letztere führen aus, die Erscheinung, auf der § 37 Abs. 4 KO weiterbaue, daß nach Erledigung des Hauptstreitgegenstandes das Kostenrecht allein Gegenstand des Prozesses bleiben kann, beweise, daß jene Verurteilung nur das schon mit den einzelnen kostenveranlassenden Schritten gegebene und wachsende Recht auf Kostenzuerkennung erfülle und daß darum schon mit ihnen ein Ansatz zu einem Geldrecht geschaffen sei, der ihm nach dem Prinzip des § 20 Abs. 3 KO die Natur einer Konkursforderung verleihe. Im deutschen Schrifttum (zB Jaeger-Henckel-Weber aaO § 3 Rz 90) wird bei vergleichbarer Rechtslage sogar die Ansicht vertreten, der Kostenersatzanspruch entstehe bereits mit dem Prozeßrechtsverhältnis. Der erkennende Senat pflichtet der Lehre (Rintelen, Österreichisches Konkurs- und Ausgleichsrecht, 189;

Bartsch-Pollak3 I § 54 KO Anm. 1;

Petschek-Reimer-Schiemer aaO 95 ff), bei. Prozeß- und Exekutionskosten sind demnach, wenn sie im Zuge einer Rechtsverfolgung entstehen, Nebengebühren des geltend gemachten Rechtes (§ 54 Abs. 1 KO); falls sie hingegen, wie im vorliegenden Fall, Aufwand einer Rechtsverteidigung sind, bilden sie eine selbständige Forderung. In beiden Fällen sind die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen, wenngleich bis dahin noch nicht zugesprochenen Kosten Konkursforderungen; das gilt auch dann, wenn der Prozeß gemäß § 8 Abs. 3 KO dem Gemeinschuldner gegenüber fortgesetzt wird; der Kostenersatzanspruch kann dann im Konkurs jedenfalls insoweit als Konkursforderung geltend gemacht werden, als die Prozeßkosten bereits durch die Vornahme der Prozeßhandlungen vor Konkurseröffnung entstanden sind.

Petschek-Reimer-Schiemer (aaO 466) führen allerdings aus, die Erklärung des Masseverwalters, den Eintritt in den Rechtsstreit abzulehnen, bedeute bei Prozeßverfangenheit von Rechten aus beiderseits noch nicht erfüllten, zweiseitigen Vertragsverhältnissen zugleich den Rücktritt des Masseverwalters vom Vertrag mit Wirkung nach § 21 Abs. 2 KO; dem Gemeinschuldner sei lediglich der Prozeßkostenanspruch freigegeben; nur um diesen Anspruch bzw. seine Kostenpflicht gehe dann das aufgenommene Verfahren weiter. Dies kann aber bei Bedachtnahme auf ihre eigenen Darlegungen (aaO 96) nur dahin verstanden werden, daß zwar der Gemeinschuldner den ihm freigegebenen Kostenanspruch selbst weiter verfolgen kann, es dem Vertragspartner aber dennoch nicht verwehrt sein kann, seinen durch Prozeßhandlungen vor Konkurseröffnung entstandenen Aufwand als Konkursforderung geltend zu machen. Es wäre auch nicht sachgerecht, wenn der beklagte Vertragspartner des Gemeinschuldners letztlich ersiegte vorkonkursliche Prozeßkosten nicht als Konkursforderung geltend machen und somit dem vom Masseverwalter an Stelle des erfolgreich abgewehrten vertraglichen Erfüllungsanspruches des Gemeinschuldners eingeklagten Bereicherungsanspruch nicht entgegenhalten könnte.

Ist die Prozeßkostenforderung - jedenfalls, soweit sie vor Konkurseröffnung entstanden ist - Konkursforderung, so steht ihrer Aufrechnung gegen die bereicherungsrechtliche Forderung der Masse nichts entgegen. Weitere - insbesondere in den §§ 19 f KO vorgesehene - Aufrechnungshindernisse hat der Kläger nicht behauptet. Von den aus dem Titel der positiven Vertragsverletzung eingewendeten Gegenforderung (aus der Zufügung von Schäden im Zuge der Erbringung von Werkleistungen) hat der Kläger selbst bei Berechnung seines Anspruches einen Betrag von S 73.505,-- in Ansatz gebracht und damit anerkannt. Da der Kläger lediglich eine Bereicherung in der Höhe von S 314.287,85 erfolgreich geltend machen kann und allein die Summe aus den erst(S 253.209,45) und zweitinstanzlichen Kosten des Vorprozesses (S 14.265,15) sowie dem von ihm anerkannten Anspruch auf Ersatz von Schäden aus positiver Vertragsverletzung (S 73.505,--) den Bereicherungsanspruch übersteigt, haben die Vorinstanzen das Klagebegehren in Entsprechung der Aufrechnungseinrede der beklagten Partei zu Recht abgewiesen. Der Revision ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.