TE OGH 1988/2/11 8Ob2/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Petrag und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** I***-H***, T*** S***, 6020 Innsbruck, Sparkassenplatz 1, vertreten durch Dr. Ivo Greiter und Dr. Franz Pegger, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dr. Karl H***, Rechtsanwalt, Müllerstraße 27/II, 6020 Innsbruck, als Masseverwalter im Konkurs über die Verlassenschaft nach Dr. Jodok Heribert E***, wegen Feststellung einer Konkursforderung (S 404.505), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 23. September 1987, GZ 2 R 123/87-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 29. Dezember 1986, GZ 14 Cg 54/86-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Die wegen Nichtigkeit erhobene Revision wird zurückgewiesen;

2. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 11.343,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin die Umsatzsteuer von S 1.031,25) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Über die Verlassenschaft nach dem im Jahre 1984 verstorbenen Dr. Jodok Heribert E***, auch Dr. Herbert E*** genannt, wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 5.August 1985, S 73/85, das Konkursverfahren eröffnet, welches weiterhin anhängig ist. Die von der Klägerin zum Konkursverfahren angemeldete Forderung von S 404.684 wurde vom Beklagten als Masseverwalter bestritten. Die Klägerin begehrte mit dem eingeschränkten Klagebegehren die Feststellung, daß ihre Forderung von S 404.505 im Konkurs der Verlassenschaft nach Dr. Jodok Heribert E*** als Konkursforderung zu Recht bestehe. Sie habe an Dietmar K*** und Heidemarie K*** auf Grund einer Wechselkreditzusage vom 20.Februar 1979 am 4.April 1979 einen Kredit von S 330.000 zugezählt, für welchen Dr. Jodok Heribert E*** eine Wechselbürgschaft übernommen habe. Zur Sicherstellung aller Ansprüche der Klägerin aus diesem Kredit habe Dr. Jodok Heribert E*** der Klägerin vereinbarungsgemäß einen von ihm als Bürgen für die Annehmer unterfertigten Blankowechsel übergeben, welchen die Klägerin am 4.August 1985 entsprechend den getroffenen Vereinbarungen vollständig ausgefüllt und als Wechselsumme den zu dieser Zeit zugunsten der Klägerin aushaftenden und zur Gänze zur Rückzahlung fälligen Saldo eingesetzt habe. Bei der Ermittlung der Höhe sei der Klägerin ein geringfügiger Rechenfehler unterlaufen, welcher im Wege der Einschränkung des Feststellungsbegehrens berichtigt wurde. Die Kreditsache K*** und die Wechselbürgschaft E*** seien von der Klägerin in üblicher Weise behandelt worden. So seien über diese Geschäfte auch übliche Urkunden ausgefertigt worden, welche von den Kreditnehmern und vom Wechselbürgen in den Geschäftsräumen der Klägerin unterfertigt wurden. Die Klägerin habe Dr. Jodok Heribert E*** zu keiner Zeit aus seiner Verpflichtung als Wechselbürge entlassen und nie auf ihre Ansprüche gegenüber dem Wechselbürgen oder dem Beklagten verzichtet. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die Wechselbürgschaft nicht wirksam zustande gekommen sei. Bei Abschluß der Kreditvereinbrung sei die Klägerin nicht gesetzeskonform und nicht entsprechend der in Österreich gebräuchlichen Bankenübung vorgegangen. Dr. Jodok Heribert E*** habe nämlich eine Reihe von Krediturkunden an die Klägerin übermittelt, in denen nur er, nicht aber die Kreditkunden persönlich der Klägerin gegenüber aufgetreten seien. Wie der Vorgang der Kreditaufnahme in der hier strittigen Sache tatsächlich gewesen sei, könne der Beklagte mangels ausreichender Information nicht angeben. Deshalb könne Dr. E*** auch nicht aus den "eingegangenen Wechselbürgschaften" in Anspruch genommen werden. Mit der Klägerin sei eine Einigung dahingehend erzielt worden, daß der Masseverwalter einen Betrag in Höhe von S 53.148,28 anerkenne und somit von der Klägerin gegen die Masse keine weiteren Ansprüche mehr erhoben würden. Der Wechsel sei nicht entsprechend den getroffenen Vereinbarungen vervollständigt worden. Außerdem sei die Klageführung verspätet erfolgt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Dr. Jodok Heribert E*** betrieb im Jahre 1979 und in der Folgezeit bis zu seinem im Jahre 1984 erfolgten Tod ein Unfall-Rechtsschutzbüro mit dem Sitz in Innsbruck. Im Rahmen dieser Tätigkeit übernahm er es insbesondere, Schadenersatzansprüche aus Verkehrsunfällen für die Geschädigten zu verfolgen. Neben einer Reihe anderer Personen waren 1979 die mittlerweile geschiedenen Ehegatten Dietmar und Heidemarie K*** Klienten des Dr. E***, für welche er auftragsgemäß Ansprüche aus einer Unfallsache zu verfolgen hatte. Die Ehegatten K*** hatten einen Kreditbedarf von S 330.000. Zu dieser Zeit stand Dr. E*** in laufender Geschäftsverbindung mit der Klägerin. Er vermittelte die Ehegatten K*** als Kreditkunden an die Klägerin, ohne hiefür eine Vermittlungsprovision zu fordern oder zu erhalten. Dem Kreditwunsch der Ehegatten K*** entsprechend, übermittelte die Klägerin am 20. Februar 1979 an diese eine Wechselkredit-Zusage, deren Inhalt das Erstgericht entsprechend der dem Urteil in Ablichtung beigeschlossenen Urkunde feststellte. Auf Ersuchen der Ehegatten K*** erklärte sich Dr. E*** bereit, sich der Klägerin gegenüber als Wechselbürge zu verpflichten. In Kenntnis der Wechselkredit-Zusage der Klägerin vom 20.Februar 1979 und zum Zeichen ihres Einverständnisses unterfertigten Dietmar und Heidemarie K*** als Kreditnehmer sowie Dr. E*** als Wechselbürge am 3.April 1979 in den Geschäftsräumen der Klägerin in Innsbruck folgende schriftlich ausgefertigte Erklärung eigenhändig, welche sich auf die vorerwähnte Wechselkredit-Zusage bezieht: "... Ich (Wir) haben den Inhalt dieses Schreibens und die "Allgemeinen Geschäsftbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen" zur Kenntnis genommen und bin (sind) damit einverstanden, daß Sie den in Punkt 3 dieser Zusage bezeichneten Wechsel in allen seinen Teilen ausfüllen, insbesondere den aushaftenden Schuldbetrag samt Zinsen, Kosten aller Art und Spesen einsetzen und den Wechsel gerichtlich geltend machen."

Zugleich unterfertigten die Ehegatten K*** und Dr. E*** am 3. April 1979 in den Geschäftsräumen der Klägerin in Innsbruck den vereinbarten und bei der Klägerin domizilierten Blankowechsel, wobei die Ehegatten K*** den Wechsel als Annehmer und Dr. E*** den Wechsel als Bürge für die Annehmer unterschrieben. Nach dem Inhalt dieses Blankowechsels sollte die Wechselsumme an die Klägerin, nicht aber an deren Order zu zahlen sein. Den so unterfertigten Blankowechsel übergaben die Ehegatten K*** und Dr. E*** am 3. April 1979 in den Geschäftsräumen der Klägerin entsprechend der getroffenen Vereinbarung den Leuten der Klägerin.

In vollständiger Erfüllung der Kreditvereinbarung überwies die Klägerin am 4. April 1979 S 290.760 an Heidemarie K***, über Auftrag der beiden Kreditnehmer am gleichen Tag weitere S 30.000 an Dr. E*** und belastete ebenfalls am 4. April 1979 das Kreditkonto vereinbarungsgemäß mit S 6.600 an Bearbeitungsgebühr und weiteren S 2.640 an Rechtsgeschäftsgebühr, wodurch der Kredit von S 330.000 zur Gänze erledigt wurde. Entsprechend den vereinbarten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen" brachte die Klägerin die im einzelnen vom Erstgericht festgestellten Zinssätze zur Verrechnung.

Die beiden Kreditnehmer kamen ihren Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag nicht vollständig nach. Insbesondere hielten sie ihre Zahlungsverpflichtungen nicht vollständig zu und bezahlten nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von 2 Jahren den zu dieser Zeit zugunsten der Klägerin aushaftenden Saldo nicht. Auch eine zur Rückzahlung des Kredites getroffene Ratenvereinbarung auf Zahlung von Monatsraten zu je S 5.650 hielten die Kreditnehmer nicht ein. Am 30. September 1984 verstarb Dr. E***. Mit Schreiben vom 3. Juni 1985 erklärte die Klägerin der Verlassenschaft nach Dr. E***, daß der Kredit nunmehr zur sofortigen Rückzahlung fällig gestellt werde. Zugleich forderte sie die Verlassenschaft nach Dr. E*** auf, an die Klägerin auf Grund der für diese Kreditsache übernommenen Wechselbürgschaft bis 12. Juni 1985 S 397.710,80 an Hauptsache und Nebengebühren zu bezahlen. Dr. E*** und die Verlassenschaft nach ihm leisteten an die Klägerin auf Grund der übernommenen Wechselbürgschaft keinerlei Zahlung. Die Klägerin stellte am 29.Juli 1985 den Kreditnehmer Dietmar K*** gegenüber den Kredit zur sofortigen Rückzahlung fällig und forderte ihn auf, den aus dem Kredit aushaftenden Saldo, abgerechnet zum 7.August 1985, von S 407.113,80 an Hauptsache und Nebengebühren bis spätestens 7.August 1985 zu bezahlen. Am 10.September 1985 forderte die Klägerin auch die Kreditnehmerin Heidemarie K*** zur sofortigen Rückzahlung des zum 17.September 1985 mit S 414.838,80 ermittelten Saldos auf. Seit 29.Juli 1985 haben die beiden Kreditnehmer in dieser Kreditsache keine weiteren Zahlungen mehr an die Klägerin geleistet.

Unter Berücksichtigung aller bis 4.August 1985 geleisteten Zahlungen und erteilten Gutschriften haftete aus dieser Kreditsache am 4.April 1985 ein Saldo von S 404.505 zugunsten der Klägerin aus. Seit der Gewährung des Kredites bis 4.August 1985 hatte die Klägerin über die laufenden Gutschriften und Belastungen des genannten Kreditkontos laufend übliche Kontoauszüge ausgefertigt und diese den Kreditnehmern übermittelt, welche zu keiner Zeit Reklamationen gegen den Inhalt dieser Kontoauszüge erhoben. Am 4.August 1985 füllte die Klägerin den in ihren Händen befindlichen Blankowechsel entsprechend den getroffenen Vereinbarungen vollständig aus, wobei sie als Ausstellungsort und Ausstellungsdatum sowie als Datum der Fälligkeit den 4.August 1985 sowie die Namen und die zu dieser Zeit bekannte Anschrift der beiden Kreditnehmer als Bezogene einsetzte. Als Wechselsumme füllte die Klägerin den Betrag von S 405.190 aus, wobei ihr ein Rechenfehler unterlief. Der zu dieser Zeit aushaftende Saldo betrug richtigerweise nur S 404.505. Zugleich unterfertigte die Klägerin auch selbst den Wechsel als Ausstellerin.

Am 4. September 1985 meldete die Klägerin zum erwähnten Konkurs eine Konkursforderung von insgesamt S 4,640.488 an, von welcher ein Teilbetrag von S 404.684 auf die erwähnte Kreditsache K*** entfällt. Von der Bestreitung wurde die Klägerin am 10.Oktober 1985 durch das Konkursgericht benachrichtigt, welches zugleich der Klägerin zur Geltendmachung der bestrittenen Forderung eine Frist von einem Monat setzte. Nach der Bestreitung durch den Beklagten gab die Klägerin dem Beklagten alle zur Beurteilung von Grund und Höhe der Forderung dienlichen Urkunden und Auskünfte und forderte den Beklagten überdies auf, bestimmte Erklärungen über den Grund seiner Bestreitung abzugeben. Die Klägerin verzichtete dem Beklagten gegenüber zu keiner Zeit auf die hier zur Feststellung begehrte Forderung.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß sich Dr. E*** am 3. April 1979 in Kenntnis der Kreditvereinbarungen der Klägerin gegenüber wirksam als Wechselbürge verpflichtet habe. Die Klägerin habe zutreffend den in ihren Händen befindlichen Blankowechsel am 4. August 1985 entsprechend den getroffenen Vereinbarungen vervollständigt. Für diese Schuld habe die Verlassenschaft nach Dr. E*** auf Grund der eingegangenen Wechselbürgschaft einzustehen. Ein Verzicht der Klägerin liege nicht vor.

Das Berufungsgericht verwarf die Nichtigkeitsberufung des Beklagten mit Beschluß und gab im übrigen seiner Berufung nicht Folge. Es erachtete die Rüge des Beklagten, daß Verfahrensmängel des erstgerichtlichen Verfahrens vorlägen, für unberechtigt. Weiters hielt es dem Beklagten entgegen, daß Verjährung nicht eingewendet worden sei, sondern lediglich behauptet wurde, daß die Klage verspätet, nämlich nach Ablauf der vom Konkursgericht gesetzten Monatsfrist eingebracht wurde. Dies habe aber nur die im § 110 Abs. 4 KO vorgesehenen Folgen. Da die Kreditforderung erst nach 30 Jahren verjähre, sei auch die Ausfüllung des Wechsels nicht sittenwidrig gewesen. Eines Protestes bedürfe die Geltendmachung der Wechselforderung nicht.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision des Beklagten aus den Anfechtungsgründen des § 503 Abs. 1 Z 1, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil wegen Nichtigkeit aufzuheben oder dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

1. Soweit die Revision die Nichtigkeit des bisherigen Verfahrens behauptet, ist sie zurückzuweisen, weil der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem es die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verwarf, weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden kann (2 Ob 595/86; 8 Ob 679/86 uza).

2. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen erstinstanzlicher Verfahrensmängel verneint. Nach ständiger Rechtsprechung können solche im Revisionsverfahren nicht mehr nach § 503 Abs. 1 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (SZ 27/4; 4 Ob 552/87 uza). Im übrigen ist auf § 510 Abs. 3 ZPO zu verweisen.

3. In der Rechtsrüge behauptet der Beklagte zunächst, daß er entgegen der Darstellung des Berufungsgerichtes bereits im Verfahren erster Instanz Verjährung der geltend gemachten Forderung eingewendet habe. Dies ist aber nicht richtig. Wie der Beklagte selbst zugibt, behauptete er bloß, daß die Klageführung verspätet erfolgt und die Ausfüllung des Blankowechsels sittenwidrig sei. Ersteres konnte sich aber nur darauf beziehen, daß die Klägerin die ihr vom Konkursgericht erteilte Frist zur Geltendmachung ihres Feststellungsanspruches nicht eingehalten hat; wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannte, hat die insoweit verspätete Geltendmachung aber bloß die im § 110 Abs. 4 KO vorgesehenen Folgen und wirkt sich auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht aus. Im Verfahren erster Instanz hat der Beklagte überdies lediglich behauptet, daß die Ausfüllung des Wechsels nicht entsprechend den getroffenen Verabredungen erfolgt sei: dies bedeutet nicht auch schon, daß die Ausfüllung des Wechselblanketts gegen die guten Sitten verstieß. Es entspricht auch der jetzige Standpunkt des Beklagten, daß die Ausfüllung des Wechsels erst nach Eintritt der Verjährung der Kreditforderung erfolgte, nicht seinem Vorbringen in erster Instanz. Außerdem ist diese Auffassung unrichtig:

Wurde über die Einsetzung des Verfallstages im Blanko-Deckungswechsel keine Vereinbarung getroffen (von einer schlüssigen Abrede hiezu kann auf Grund der getroffenen Feststellungen im Gegensatz zu den Ausführungen der Revision nicht die Rede sein), dann ist dem Wechselnehmer nach Eintritt der Fälligkeit der besicherten Forderung die beliebige Wahl dieses Datums gestattet; es darf nur kein der Verkehrssitte widersprechender Verfallstag gewählt werden, was dann der Fall wäre, wenn die Forderung, zu deren Sicherung der Wechsel angenommen war, bereits verjährt wäre (BankArch. 1971, 224 ua). Dies ist aber hier nicht geschehen, weil die Forderung aus dem Kreditvertrag - wie schon das Berufungsgericht richtig ausführte - erst nach 30 Jahren verjährt und die Ausfüllung des Wechselblanketts zweifelsfrei innerhalb dieser Verjährungsfrist erfolgte.

Schließlich meint der Beklagte, daß zur Inanspruchnahme des Wechselbürgen vorheriger Protest erforderlich sei. Dem hat jedoch schon das Berufungsgericht entgegengehalten, daß der Wechselbürge gemäß Art. 32 Abs. 1 WG in der gleichen Weise haftet wie derjenige, für den er sich verbürgt hat. Da gemäß Art. 53 Abs. 1 WG der Annehmer trotz Versäumung der Frist für die Protesterhebung, die eine Rückgriffsvoraussetzung ist, in Anspruch genommen werden kann, erstreckt sich diese Haftung auch auf den Bürgen des Annehmers, der somit nicht den "anderen Wechselverpflichteten" nach der genannten Gesetzesstelle zugerechnet werden kann (vgl. hiezu außer der vom Berufungsgericht zitierten Judikatur Baumbach/Hefermehl, Wechsel- und ScheckGes15, Rdz 1 zu Art. 32 WG mwH, insbes. BGH in WM 72, 582/583 und Unidroit 65, 139 franz. Cass.; noch Straub-Stranz13, 337 f, Anm. 3 zu Art. 32 und S 494 Anm. 2 zu Art. 53; Hupka, Das einheitliche Wechselrecht, S 82, FN 1; Jacobi, Wechsel- und Scheckrecht, 684, insbesondere Anm. 2, 8 Ob 579/77 ua). Demgegenüber erweisen sich die Ausführungen der Revision nicht als stichhältig. Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.