TE OGH 1988/2/11 6Ob717/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Horst E***, Kaufmann, 1190 Wien, Hermann Pacher-Gasse 12, vertreten durch Dr. Hans Georg Mondel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ing. Edmund E***, Kaufmann, 1190 Wien, Hermann Pacher-Gasse 8, vertreten durch Dr. Hans Nemetz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung und Zahlung von S 273.515,99 sA (Gesamtstreitwert S 568.515,99), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 26. Mai 1987, GZ 12 R 78/87-42, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 12. Jänner 1987, GZ 19 Cg 55/86-35, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes in seinen klagsstattgebenden Aussprüchen und im Kostenpunkt wieder hergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 24.743,67 bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren (darin enthalten S 8.604,18 Barauslagen und S 1.467,22 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind Brüder und waren in den Jahren 1980 und 1981 grundbücherliche Miteigentümer der Liegenschaft EZ 2655 KG Währing mit dem Haus in Wien 19., Peter Jordan-Straße 120, und zwar der Kläger zu 4320/7840-tel Anteilen, der Beklagte zu 2520/7840-tel (richtig wohl: 3520/7840-tel) Anteilen. Mit diesen Anteilen war jeweils das Wohnungseigentum an bestimmten Wohnungen des Hauses verbunden, so insbesondere mit dem Anteil des Beklagten dasjenige an der Wohnung top Nr. 1. Unbestrittenermaßen handelt es sich bei dem auf der Liegenschaft befindlichen Wohnhaus um einen Neubau, der ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel erst nach dem 31. Dezember 1967 errichtet worden ist.

Der Beklagte schloß Anfang März 1981 mit Georg von S*** einen Mietvertrag über seine Eigentumswohnung top Nr. 1, dessen Inhalt den getroffenen Vereinbarungen entsprechend im Schreiben des Mieters vom 3. März 1981 wie folgt wiedergegeben wurde:

"..... Sie haben als Eigentümer der Wohnung diese an mich als Mieter ab 1. März 1981 überlassen. Der Mietvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Sie sind nur dann berechtigt, mich zu kündigen, wenn ich gegen die Hausordnung verstoße oder die vereinbarte Miete nicht pünktlich bezahle. Eigenbedarf scheidet aus. Die Miete wurde mit S 13.000,-- (dreizehntausend) + 8 % MWSt., das sind S 14.040,-- monatlich vereinbart. Weiters ist monatlich eine Betriebskostenpauschale von S 1.792 + 8 % MWSt. = S 1.935,36 an Sie zu bezahlen. Die Betriebskosten werden zumindest einmal jährlich abgerechnet. Das Verwaltungshonorar wird die gegenwärtige Höhe von S 2.000,--, bezogen auf das ganze Haus, nicht überschreiten. Beide Beträge werde ich Ihnen jeweils im vorhinein auf Ihr Konto 21-84679 bei der CA, Schottengasse 6, 1010 Wien, überweisen. 14.040 + 1.935,36 = 15.975,36

Die Miete von S 13.000,-- wird auf der Grundlage des vom Österreichischen Statistischen Zentralamt verlautbarten Index der Verbraucherpreise wertgesichert. Als Bezugsgröße für diesen Vertrag dient die für den Monat März 1981 verlautbarte Indexzahl. Schwankungen des Index nach oben oder unten bis einschließlich 10 % bleiben unberücksichtigt.

Danach werden Anpassungen in 10 %-Stufen vorgenommen, wobei keine Nachzahlungen oder Minderungen für die vergangenen Monate verrechnet werden. In Anbetracht der in Aussicht genommenen langen Mietdauer wird die Miete bei Erreichen einer 10 %-Stufe jeweils nur um den halben Prozentsatz der verlautbarten Indexveränderung erhöht oder verringert.

Alle in diesem Vertrag nicht erwähnten Auslagen und Unkosten, die mit der Benützung der Wohnung verbunden sind, insbesondere für Strom, Gas und Telefon, sind von mir zu bezahlen. Hingegen wird die Instandhaltung aller Geräte, wie insbesondere Herd, Kühlschränke, Geschirrspülmaschine, Heizung etc., ebenso wie die Behebung baulicher Mängel von Ihnen besorgt und bezahlt. Für die in der Wohnung mitvermieteten Möbel und Geräte wurde von Ihnen eine Haushaltsversicherung abgeschlossen.

Die Wohnung mit allem Zubehör wird von mir in dem beiden Teilen bekannten, guten Zustand übernommen und ist von mir bei Endigung der Miete in einem eben solchen Zustand zu übergeben. Beschädigungen, die über die normale Abnützung bei pfleglicher Behandlung hinausgehen, können von Ihnen auf meine Kosten behoben werden....."

Der Grund für die Vorteile des Mieters lag darin, daß die Wohnung abgewohnt war und er "rund S 100.000,-- in die Instandsetzung gesteckt hatte". Damals (gemeint offenbar: zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Mietvertrages) war zwischen den bereits verfeindeten Brüdern noch keine Rede davon, daß der Kläger einmal Wohnungseigentümer dieser Wohnung werden sollte. Am 11. Februar 1981 verstarb der Vater der Streitteile. Diese vereinbarten für den 11. März 1981 eine Besprechung in der Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr. Erwin E***, um aus Anlaß des Verlassenschaftsverfahrens auch gleichzeitig eine Entflechtung ihrer Vermögenswerte vorzunehmen. Am Morgen des 11. März 1981 rief der Kläger den Beklagten an und schlug ihm erstmals vor, die Liegenschaft Peter Jordan-Straße 120 ins Alleineigentum zu übernehmen. Danach schlossen die Parteien in der Kanzlei Dris. Erwin E*** am 11. März 1981 eine Vereinbarung, die vom Rechtsanwalt in einem Aktenvermerk festgehalten wurde. Dabei handelte es sich um keine Teilvereinbarung, sondern um eine Gesamtregelung, deren schriftliche Fassung Dr. Erwin E*** ausarbeiten sollte. Sie lautete in den hier wesentlichen Punkten:

"......Aus Anlaß der Verlassenschaftsabhandlung vereinbaren die Herren Ing. Edmund E*** und Dr. Horst E*** die nachstehend dargestellte Regelung:

1.) a) An der EZ 2655 KG Währing, Haus in 1190 Wien, Peter Jordan-Straße 120, besitzt Herr Dr. Horst E*** das Wohnungseigentum am ersten Stock und am Dachgeschoß.

Herr Ing. Edmund E*** das Wohnungseigentum am Erdgeschoß und am zweiten Stock.

b) An der EZ 2222 KG Währing, Haus in 1190 Wien, Hermann Pacher-Gasse 8, sind die Herren Ing. Edmund E*** zu 49/96 und Dr. Horst E*** zu 47/96 Anteilen Miteigentümer.

Sohin tauschen Herr Ing. Edmund E*** und Herr Dr. Horst E*** die Letzteren gehörigen 47/96 Anteile der EZ 2222 KG Währing gegen das Herrn Ing. Edmund E*** gehörige Wohnungseigentum am Erdgeschoß und am zweiten Stock samt zugehörigen Liegenschaftsanteilen der EZ 2655 KG Währing, so daß nach Durchführung dieses Tausches Herr Dr. Horst E*** Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 2655 KG Währing und Herr. Ing Edmund E*** Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 2222 KG Währing sind.

c) Festgestellt wird, daß zum Gutsbestand der EZ 2655 KG Währing ein in der Natur dem Garten des auf der EZ 2222 KG Währing befindlichen Hauses zugehöriger Parzellenteil gehört, der durch eine Böschung gegen das Haus 1190 Wien, Peter Jordan-Straße 120, abgegrenzt ist.

Dieser Liegenschaftsteil wird zur alleinigen Benützung Herrn Ing. Edmund E*** zugewiesen, wobei getrachtet werden soll, daß diese Zuweisung auch bücherlich durchgeführt wird. Sollte dies rechtlich nicht möglich sein, wird hierüber ein Benützungsregelungsvertrag errichtet werden.

d) Stichtag für den Übergang von Nutzungen und Lasten, Gefahr und Zufall betreffend die Tauschobjekte ist der 30. Juni 1981. Demgemäß gebühren die bis zu diesem Zeitpunkt eingehenden Mietzinse aus den Wohnungen im Erdgeschoß und im zweiten Stock des Hauses 1190 Wien, Peter Jordan-Straße 120, Herrn Ing. Edmund E***, während der Mietzins der ehestmöglich einvernehmlich zu vermietenden Wohnung im ersten Stock des Hauses 1190 Wien, Hermann Pacher-Gasse 8, bis zu diesem Stichtag Herrn Dr. Horst E*** zukommt.

e) Mit Rücksicht auf die verschiedene Wertigkeit der Tauschobjekte leistet Herr Dr. Horst E*** an Herrn Ing. Edmund E*** am 1. Juli 1981 eine Ausgleichszahlung von S 1,400.000,-- (Schilling eine Million vierhunderttausend).

f) Die neben dem Haus 1190 Wien, Peter Jordan-Straße 120, gelegene Garage wird Herrn Ing. Edmund E*** auf Lebenszeit, mindestens aber für die Dauer von fünfundzwanzig Jahren zur ausschließlichen Benützung überlassen.

g) Die auf den Liegenschaftsanteilen des Herrn Ing. Edmund E*** am Hause 1190 Wien, Peter Jordan-Straße 120, lastenden Bauspardarlehen werden zum vereinbarten Stichtag von Herrn Dr. Horst E*** zur Alleinzahlung übernommen. Diesbezüglich hat er Herrn Ing. Edmund E*** klag- und schadlos zu halten....."

Die Vereinbarung wurde dann noch am 2. und 10. April 1981 in einzelnen Punkten unwesentlich abgeändert, wobei die Parteien am 2. April 1981 insbesondere den Stichtag 30. Juni 1981 gemäß Punkt 1) lit d) des Aktenvermerkes vom 11. März 1981 einvernehmlich auf den 31. März 1981 vorverlegt haben.

Dr. Erwin E*** verfaßte sodann die verbücherungsfähige Urkunde laut den Vereinbarungen der Parteien vom 11. März, 2. und 10. April 1981 und übersandte sie ihnen mit dem im Begleitschreiben enthaltenen Ersuchen, den Vertragsentwurf durchzusehen und nach seinem Urlaub zu einer endgültigen Besprechung in die Kanzlei zu kommen. Der Beklagte verweigerte jedoch seine Unterschrift, obwohl die Vertragsurkunde den geschlossenen Vereinbarungen entsprach. Im September verfaßte Dr. Erwin E*** eine neue, den Vereinbarungen entsprechende Urkunde und der Beklagte verweigerte abermals seine Unterschrift. Er zog dazu den Beklagtenvertreter zu Rate, welcher aus steuerlichen Gründen eine Aufteilung in drei Verträge vorschlug. Dr. Erwin E*** verfaßte die dementsprechenden Verträge, doch hatte der Beklagte wieder Änderungswünsche. Er verlangte im April 1982 insgesamt 14 Abänderungen, die zum Teil den Vereinbarungen vom März und April 1981 widersprachen. Erst aufgrund einer diesbezüglich vom Kläger zu 7 Cg 221/84 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien erhobenen Klage verpflichtete sich der Beklagte in jenem Verfahren mit dem am 18. Oktober 1984 abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich zur Abgabe der vom Kläger geforderten, zur Verbücherung seines Eigentumsrechtes an der Liegenschaft Peter Jordan-Straße 120 erforderlichen Willenserklärung (gemeint wohl: Aufsandungserklärung).

In dem zu 5 C 1912/81 des Bezirksgerichtes Döbling geführten Kündigungsstreit, zu dem es aufgrund einer gerichtlichen Aufkündigung des Klägers gemäß § 1120 ABGB gegen Georg von S*** als Mieter der Wohnung Nr. 1 im Hause 1190 Wien, Peter Jordan-Straße 120, per 31. Dezember 1981 gekommen war, wurde die erstinstanzliche Verhandlung am 2. April 1981 (richtig: 1. April 1982) geschlossen. Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam. Das Berufungsgericht hob die Aufkündigung auf und wies das Klagebegehren ab. Der Oberste Gerichtshof bestätigte das Urteil des Berufungsgerichtes wegen mangelnder Aktivlegitimation des Klägers (2 Ob 607/82). Der Kläger hatte unmittelbar nach der Einigung der Parteien vom 11. März 1981 mit Badih S*** über die Vermietung der Wohnung Nr. 1 im Hause 1190 Wien, Peter Jordan-Straße 120, verhandelt. Badih S*** wollte die Wohnung für sieben Jahre mieten und bot als monatlichen Mietzins S 15.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten an, wobei dieser Mietzins nach dem Index der Verbraucherpreise 1976 wertgesichert sein sollte.

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, begehrte der Kläger vom Beklagten letztlich die Zahlung von insgesamt S 273.515,99 s.A. (ON 27, AS 145 f in Verbindung mit ON 28, AS 149; ON 29 AS 167 in Verbindung mit ON 31, AS 173) sowie die Feststellung, daß ihm dieser für alle Schäden aus der nichtgehörigen Erfüllung der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vom 11. März 1981 zu haften habe. Der Kläger behauptete, der Beklagte habe sich ungerechtfertigt geweigert, entsprechend der sich aus der Vereinbarung vom 11. März 1981 ergebenden Verpflichtung die Aufsandungserklärung umgehend zu unterfertigen. Er habe damit die Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers ob der Liegenschaft EZ 2655 KG Währing verhindert und dessen Unterliegen im Kündigungsverfahren verschuldet. Dieses Verhalten des Beklagten habe aber auch zur Folge gehabt, daß der Mieter Georg von S*** im Hinblick auf das Mietrechtsgesetz in einem frei finanzierten Eigentumswohnhaus nunmehr eine Wohnung unbefristet und kündigungsgeschützt benützen könne. Hiedurch erleide der Kläger in Zukunft weitere Schäden, weil er in der Verwertung des Hauses erheblich behindert werde und eine Kaufpreisminderung hinnehmen müsse. Konkret sei ihm dadurch schon ein Schaden von S 115.014,-- erwachsen, weil er für die Zeit vom März 1984 bis Juni 1986 vom Mieter Georg von S*** nur einen entsprechend niedrigeren Mietzins erhalten habe als er einen solchen erlangt hätte, wenn er gemäß Anbot des Badih S*** vom März 1981 mit diesem einen Mietvertrag über die Wohnung Nr. 1 hätte abschließen können. Badih S*** sei nach wie vor zum Abschluß eines solchen Mietvertrages bereit. Das auf den Titel des Schadenersatzes gestützte Zahlungsbegehren des Klägers (S 273.515,99) umfaßte nicht nur die genannten S 115.014,--, sondern auch noch weitere S 35.389,60 an (weiteren) Prozeßkosten des von ihm verlorenen Kündigungsprozesses, welche er dem obsiegenden Mieter zu ersetzen gehabt habe (ON 29, AS 167 in Verbindung mit ON 31, AS 173). Im verbleibenden Restbetrag waren unter anderem bereits S 63.009,60 s.A. an ihm im verlorenen Kündigungsstreit erwachsenen eigenen Prozeßkosten enthalten (ON 11, AS 49). Der Beklagte hielt dem entgegen, der Mietvertrag mit Georg von S*** sei noch zu Lebzeiten des Vaters der Streitteile, welchem ein Fruchtgenußrecht an der Wohnung zugestanden sei, und mit dessen Bewilligung bereits vor dem 1. Oktober 1980 ausgehandelt worden. Der Kläger sei über den Vertragsinhalt informiert gewesen. Die Wohnung sei abgewohnt gewesen und der Mieter habe deren Instandsetzung zu einem beträchtlichen Teil aus eigenen Mitteln übernommen. Daher sei sie ihm für die Dauer der Instandsetzungsarbeiten bis einschließlich Februar 1981 zinsfrei überlassen worden. Die Kündigungsbeschränkungen des Mietvertrages hätten ihren Grund darin, daß der Mieter beträchtliche Mittel in die Wohnung investiert habe und der Vater der Streitteile an einer langfristigen Vermietung interessiert gewesen sei. Der Kläger wäre daher auch im Falle seiner umgehenden Eigentumseinverleibung nicht in der Lage gewesen, das Mietverhältnis aufzulösen. Der Beklagte sei aufgrund der Vereinbarung vom 11. März 1981 nicht zur Abgabe einer Aufsandungserklärung verpflichtet gewesen, weil es sich hiebei nur um eine für sich nicht rechtswirksame Teilvereinbarung einer ins Auge gefaßten Gesamtregelung gehandelt habe.

Das im ersten Rechtsgang gefällte gänzlich klagsabweisliche Urteil des Erstgerichtes (ON 14) war vom Berufungsgericht aufgehoben worden (ON 20).

Im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht dem Feststellungsbegehren des Klägers in bezug auf die Haftung des Beklagten für alle Schäden aus der nicht gehörigen Erfüllung der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vom 11. März 1981 Folge, ebenso dessen Zahlungsbegehren im Umfang von S 115.014,-- s.A. Es wies jedoch die beiden weiteren Feststellungsbegehren des Klägers und dessen Zahlungsmehrbegehren im Umfang von weiteren S 123.112,39 s.A. ab. Eine Entscheidung über die Klagsausdehnung vom 7. November 1986 (S 35.389,60 an weiteren Prozeßkosten des vom Kläger verlorenen Kündigungsstreites, die er an den obsiegenden Mieter zu ersetzen gehabt habe) unterblieb. Das Ersturteil ist mangels Anfechtung in seinen klagsabweislichen Teilen in Rechtskraft erwachsen.

Das Erstgericht legte seiner Entscheidung die von ihm in beiden Rechtsgängen getroffenen und eingangs wiedergegebenen wesentlichen Tatsachenfeststellungen zugrunde und vertrat rechtlich die Auffassung, der Beklagte habe die Unterfertigung einer verbücherungsfähigen Urkunde unbegründet verweigert. Hiedurch habe er auch den Verlust des Kündigungsverfahrens verschuldet, welches der Kläger ansonsten gewonnen hätte. Der Kläger hätte daher andernfalls ab März 1984 mit Badih S*** einen Mietvertrag mit dem von diesem angebotenen höheren Mietzins schließen können. Der vom Kläger geforderte Differenzbetrag von S 115.014,-- s.A. für den Zeitraum März 1984 bis Juni 1986 sei demnach gerechtfertigt. Das Berufungsgericht änderte infolge Berufung beider Parteien das erstgerichtliche Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung (einschließlich der S 35.389,60, über die das Erstgericht nicht entschieden hatte) ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes (insgesamt) S 300.000,-- übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung und vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, das Zahlungsbegehren von S 115.014,-- sei schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil nicht feststehe, ob Badih S*** zu einem Mietvertragsabschluß auch noch im März 1984 bereit gewesen wäre. Den Kündigungsprozeß habe der Kläger ausschließlich aus eigenem Verschulden verloren, weil ihm seine mangelnde Aktivlegitimation als nicht einverleibter Wohnungseigentümer hätte bewußt sein müssen. Andernfalls wäre es seine Sache gewesen, mit einer Aufkündigung gegen den Mieter bis zur Abgabe der Aufsandungserklärung durch den Beklagten zuzuwarten und einen stillschweigenden Eintritt in das Bestandverhältnis dadurch zu verhindern, daß er den Mietzins nur unter Vorbehalt angenommen hätte. Es könne daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Kausalzusammenhang zwischen der verspäteten Abgabe der Aufsandungserklärung durch den Beklagten und den hieraus vom Kläger behaupteten Schäden erkannt werden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteiles und eines Zuspruches von weiteren S 35.389,60, hilfsweise auf Urteilsaufhebung in diesem Umfang.

Der Beklagte beantragt, dem Rechtsmittel des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Revision ist überwiegend berechtigt.

Zutreffend macht der Kläger geltend, das Gericht zweiter Instanz habe sein vom Beklagten zugestandenes (§ 267 ZPO) Vorbringen, das auf der Liegenschaft EZ 2655 KG Währing befindliche Wohnhaus sei erst nach dem 31. Dezember 1967 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel errichtet worden, außer acht gelassen. Gerade daraus leitete der Kläger nämlich im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes am 1. Jänner 1982 die noch in Rede stehenden Klagsansprüche ab, weil er durch die Nichterfüllung der Vereinbarung vom 11. März 1981 seitens des Beklagten (dessen Weigerung zur Ausstellung einer Aufsandungsurkunde) das Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 1 nicht rechtzeitig habe erlangen können und dadurch außerstande gesetzt worden sei, den Mieter Georg von S*** gemäß § 1120 ABGB aufzukündigen. Dadurch sei das Bestandverhältnis nunmehr unkündbar geworden, wodurch ihm künftige Schäden entstehen könnten und ein konkreter Schaden schon insoferne entstanden sei, als er einen günstigeren Mietvertragsabschluß mit Badih S*** nicht habe tätigen können.

Mietverhältnisse über Räume, die nach dem 31. Dezember 1967 durch Neubau ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel geschaffen wurden, waren gemäß § 1 Abs 3 Z 1 MG von den Bestimmungen des Mietengesetzes ausgenommen. Hingegen finden auf solche Mietgegenstände gemäß § 1 Abs 4 Z 1 (hier: Z 3) MRG die dort genannten Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes, insbesondere die §§ 29 bis 36 MRG, und damit die Bestimmungen über den Kündigungsschutz, Anwendung (MietSlg 37.593). Daraus folgt zunächst, daß der Kläger, wäre sein Eigentumsrecht noch im Jahre 1981 rechtzeitig einverleibt worden, das vom Beklagten mit Georg von S*** Anfang März 1981 begründete Bestandverhältnis an der Wohnung Nr. 1 noch erfolgreich gemäß § 1120 ABGB hätte aufkündigen können. Danach wäre nämlich er als Erwerber der Liegenschaft an die bloß vertraglich vereinbarten Kündigungsbeschränkungen nicht gebunden gewesen (Würth in Rummel, ABGB Rdz 6 zu § 1120; MietSlg 20.193, 20.194 u.a.). Ein Eigentumserwerb erst nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes, also nach dem 1. Jänner 1982, hätte es aber mit sich gebracht, daß nunmehr eine Aufkündigung gemäß § 1120 ABGB nicht mehr in Betracht kam, weil das Bestandverhältnis uneingeschränkt dem Kündigungsschutz des Mietrechtsgesetzes unterlag (Koziol-Welser, Grundriß, I8 364). Da der Kläger bis zum 30. Juni 1982 in den zwischen dem Beklagten und Georg von S*** geschlossenen Mietvertrag weder eingetreten ist noch bis dahin grundbücherlicher Wohnungseigentümer des Bestandobjektes geworden war, kam für ihn schon aus diesem Grunde eine Anbotstellung an den Mieter im Sinne des § 49 Abs 2 MRG nicht in Betracht. Es braucht daher auch nicht mehr geprüft zu werden, ob diese kündigungsrechtliche Übergangsbestimmung im Hinblick auf die vom Beklagten mit Georg von S*** vereinbarten, über § 19 MG hinausgehenden Kündigungsbeschränkungen hier überhaupt zum Tragen gekommen wäre.

Daraus folgt, daß durch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Beklagten, welches eine entsprechende Verzögerung der Eigentumseinverleibung des Klägers bewirkte, ein entsprechender Schadenersatzanspruch des letzteren ausgelöst werden kann. Der zwischen den Parteien im Rahmen der Vereinbarung vom 11. März 1981 geschlossene Tauschvertrag betreffend ihre Eigentumsanteile an den Liegenschaften EZ 2655 und EZ 2222 KG Währing war als Konsensualvertrag sofort wirksam. Soweit die Streitteile damals die Ausarbeitung einer Vertragsurkunde in einverleibungsfähiger Form an Dr. Erwin E*** übertragen haben, war damit noch kein Formvorbehalt im Sinne des § 884 ABGB vereinbart, so daß schon die formlose, im Aktenvermerk des Rechtsanwaltes festgehaltene Vereinbarung den bindenden Vertrag darstellte. Dies gilt umso mehr, als vom Beklagten gar nicht behauptet worden ist, der übereinstimmende Parteiwille wäre etwa dahin gegangen, vor Erfüllung des Formerfordernisses nicht gebunden sein zu wollen (vgl. Aicher in Rummel, ABGB Rdz 4 zu § 1053 mwN). Derartiges ist auch den Feststellungen nicht zu entnehmen. In Erfüllung der sich aus der Vereinbarung vom 11. März 1981 ergebenden Eigentumsverschaffungspflicht des Beklagten war dieser daher zur Fertigung und Ausstellung der für die Intabulation des Klägers notwendigen Vertragsurkunde mit Aufsandungserklärung gehalten (Aicher aaO Rdz 2 zu § 1047 mwN). Nach den Feststellungen hat er aber die Unterfertigung der von Dr. Erwin E*** in voller Übereinstimmung mit den am 11. März 1981 getroffenen Vereinbarungen verfaßten grundbuchsfähigen Urkunden verweigert. Er hat damit gegen eine Vertragspflicht verstoßen und daher rechtswidrig und schuldhaft (§ 1298 ABGB) gehandelt. Dieses Verhalten des Beklagten hatte nach den obigen Ausführungen zur Folge, daß der Kläger den Mieter Georg von S*** nicht mehr rechtzeitig vor dem 1. Jänner 1982 gemäß § 1120 ABGB aufkündigen konnte und auch der Abschluß eines ihm von Badih S*** konkret angebotenen günstigeren Mietvertrages unterbleiben mußte. Andernfalls hätte er diesen auf die Dauer von sieben Jahren befristeten Mietvertrag aber abschließen können und dieser hätte ihm daher auch noch in der Zeit vom März 1984 bis Juni 1986 die als Differenzschaden geltend gemachten Mehreinnahmen gebracht.

Schon aus diesen Gründen war daher in teilweiser Stattgebung der Revision das Ersturteil in seinen noch in Rede stehenden klagsstattgebenden Teilen wieder herzustellen, so daß auf die vom Kläger geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht mehr näher eingegangen zu werden braucht.

Das Rechtsmittel mußte aber erfolglos bleiben, soweit sich der Kläger darin gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Abweisung seines weiteren Begehrens auf Ersatz der von ihm an den Gegner des erfolglos geführten Kündigungsprozesses gezahlten Prozeßkosten von S 35.389,60 wendet:

Im Verfahren 5 C 1912/81 des Bezirksgerichtes Döbling ist der Kläger nämlich nur deshalb unterlegen, weil er zur gerichtlichen Aufkündigung vom 24. November 1981 mangels grundbücherlicher Einverleibung seines Eigentumsrechtes nicht legitimiert war, andernfalls aber - wenn er in den vom Beklagten mit Georg von S*** geschlossenen Mietvertrag eingetreten gewesen wäre - zur Aufkündigung zwar legitimiert gewesen wäre, dann aber seine Bindung an die Kündigungsbeschränkungen dieses Vertrages bestanden hätte. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend erkannt, daß der Kläger sich diesen Prozeßverlust ausschließlich selbst zuzuschreiben hat, weil er die gerichtliche Aufkündigung in Kenntnis des Umstandes aussprach, daß er noch nicht grundbücherlicher Wohnungseigentümer war. An seinem Unterliegen hätte im Gegensatz zu seiner Meinung auch eine Intabulation seines Eigentumsrechtes noch vor Schluß der Verhandlung erster Instanz nichts zu ändern vermocht. Die Aktivlegitimation des Aufkündigenden muß nämlich stets schon im Zeitpunkt der Aufkündigung gegeben sein. Auf ihr Fehlen zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt ist daher eine konstitutive grundbücherliche Einverleibung erst während des Verfahrens vor Schluß der mündlichen Verhandlung ohne Einfluß (Fasching, Komm., IV, 639). Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 43 Abs 1, 50 ZPO, jene über die Kosten des Revisionsverfahrens auf den §§ 43 Abs 1 50 ZPO. Im Berufungsverfahren hat der Kläger dem Beklagten die mit S 2.357,85 (darin enthalten S 214,35 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung und der Beklagte dem Kläger die - allerdings nur auf einer Streitwertbasis von S 213.347,33 (S 115.014,-- Geldzahlungsbegehren und S 98.333,33 für das eine noch in Rede stehende Feststellungsbegehren von insgesamt drei erhobenen Feststellungsbegehren, die vom Kläger nur global mit S 295.000,-- bewertet worden sind) zu berechnenden - Kosten seiner Berufungsbeantwortung (S 6.608,25, darin enthalten S 600,75 Umsatzsteuer) zu ersetzen. In Ansehung des Gesamtstreitwertes der mündlichen Berufungsverhandlung von S 248.736,93 hat der Kläger mit S 213.347,33 (85,77 %) obsiegt und ist mit S 35.389,60 (14,23 %) unterlegen. Der Beklagte hat ihm daher 71,54 % der mit S 7.593,35 (darin enthalten S 38,-- Barauslagen und S 686,85 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der mündlichen Berufungsverhandlung zu ersetzen (= S 5.432,28, darin enthalten S 27,18 Barauslagen und S 491,37 Umsatzsteuer). Die vom Beklagten an den Kläger insgesamt zu ersetzenden Kosten des Berufungsverfahrens betragen somit S 9.682,68 (darin enthalten S 27,18 Barauslagen und S 877,77 Umsatzsteuer).

Auch im Revisionsverfahren hat der Kläger auf der Basis eines Gesamtstreitwertes von S 248.736,93 mit 85,77 % obsiegt. Der Beklagte hat ihm daher 71,54 % der mit S 9.063,45 (darin enthalten S 823,95 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten sowie 85,77 % der Pauschalgebühr (= S 8.577,--), insgesamt daher S 15.060,99 (darin enthalten S 8.577,-- Barauslagen und S 589,45 Umsatzsteuer), zu ersetzen.