TE OGH 1988/2/24 1Ob521/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Ines D***, geb. 11. Jänner 1975, und des Markus D***, geb. 7. Juli 1971, infolge Revisionsrekurses des Vaters Edwin D***, ohne Beschäftigung, Graz, St. Peter, Hauptstraße 31/2, vertreten durch Dr. Evelyn Dürmayer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 3. September 1987, GZ 47 R 635/87-61, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Liesing vom 17. Juni 1987, GZ 1 P 107/79-58, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht sprach mit Beschluß vom 17. Juni 1987 (ON 58) aus, daß der Vater Edwin D*** verpflichtet ist, zum Unterhalt der mj. Kinder Markus, geb. 7. Juli 1971, und Ines, geb. 11. Jänner 1975, ab 3. Februar 1987 bis auf weiteres, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit, monatlich den Betrag von 3.000 S bzw. 2.700 S zu bezahlen. Das Erstgericht stellte fest, der Vater gehe keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung nach und sei beim Arbeitsamt Graz nicht als arbeitssuchend gemeldet. Er beziehe seit 1982 weder Arbeitslosengeld noch Notstandshilfe. Der Aufforderung des Gerichtes vom 29. April 1987 mitzuteilen, bei welchem Dienstgeber er zuletzt beschäftigt gewesen sei, welches Nettoeinkommen er erzielt habe, aus welchen Gründen das Arbeitsverhältnis beendet worden sei und aus welchen Mitteln er seinen Unterhalt decke, habe er nicht entsprochen. Es müsse daher angenommen werden, daß der Vater seinen Unterhalt aus Gelegenheitsarbeiten beziehe und ein entsprechendes Einkommen erziele. Der Vater wäre in der Lage, als technischer Angestellter monatlich 15.000 S zu verdienen. Dieser Betrag sei demnach auch der Unterhaltsbemessung zugrundezulegen. Die Mutter sei im Haushalt tätig, in dem die Kinder aufwachsen, sie leiste damit ihren Beitrag. Da den Vater keine weiteren Sorgepflichten treffen, entspreche der festgesetzte Unterhaltsbetrag seiner Leistungsfähigkeit. Die zugesprochenen Beträge seien zur Deckung der Bedürfnisse der Kinder erforderlich.

Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs des Vaters nicht Folge. Die Unterlassung der Meldung beim Arbeitsamt als arbeitssuchend genüge, um die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes zu rechtfertigen. Im Hinblick auf die Ausführungen des Rekurswerbers über sein zuletzt erzieltes Einkommen in der Höhe von 18.000 S monatlich bestünden gegen die Bemessung des Unterhalts für die mj. Kinder auf der Grundlage eines monatlichen Einkommens von 15.000 S keine Bedenken.

Der gegen den Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs des Vaters ist unzulässig.

Durch § 14 Abs. 2 AußStrG wird eine Anfechtung der Entscheidung zweiter Instanz ausgeschlossen, soweit Verfahren und Entscheidung die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche zum Gegenstand haben. Zur Bemessung gehören die Beurteilung der Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (JB 60 neu = SZ 27/177 ua). Die Beurteilung der Leistungsfähigkeit umfaßt nach ständiger Rechtsprechung auch die Frage, welches Einkommen ein Unterhaltsverpflichteter bei Anspannung seiner Kräfte zu erzielen in der Lage ist (EFSlg. 49.872, 47.148, 44.580 ua). Wird im Rechtsmittel nur die Bemessung des Unterhaltsanspruchs bekämpft, sind selbst Beschwerdegründe im Sinne des § 16 AußStrG wie eine behauptete Nichtigkeit des Verfahrens nicht zu prüfen (EFSlg. 49.864, 47.171, 44.602 ua). Die vom Rechtsmittelwerber gerügte Nichtigkeit liegt aber ohnehin nicht vor. Sie wird darin erblickt, daß ihm das Erstgericht zur Frage des von ihm erzielbaren Einkommens kein Parteiengehör gewährt habe. Die Aufforderung des Erstgerichtes vom 29. April 1987 habe er nicht erhalten. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß nach den Ergebnissen der vom Erstgericht durchgeführten Erhebungen (ON 69) am 20. Mai 1987 ein erster Zustellversuch unternommen und der Rechtsmittelwerber für den 21. Mai 1987 aufgefordert wurde, zur Entgegennahme der Postsendung anwesend zu sein, welcher Aufforderung er nicht entsprach. Der Rechtsmittelwerber wurde in der Folge vom Zusteller bei seinem Zustellgang angetroffen und darauf hingewiesen, daß die Briefsendung beim Postamt zur Abholung bereitliege; eine unmittelbare Ausfolgung sei nicht möglich gewesen, weil der Rechtsmittelwerber dem Zusteller nicht bekannt gewesen sei und keinen Personalausweis bei sich gehabt habe. Bei dieser Sachlage kann von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gesprochen werden. Er hatte zudem Gegelegenheit, seinen Standpunkt im Rekurs darzulegen. Die Frage der Bemessung des Unterhalts unter Zugrundelegung eines vom Unterhaltspflichtigen bei Anspannung seiner Kräfte zu erzielenden Einkommens ist aber, wie dargetan, vom Obersten Gerichtshof nicht zu prüfen.

Demzufolge ist spruchgemäß zu entscheiden.