TE OGH 1988/2/25 6Ob535/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef W*** OHG, Profilier- und Stanzwerk, Ybbsitz, vertreten durch Dr. Alfred Lukesch und Dr. Eduard Pranz, Rechtsanwälte in St. Pölten, wider die beklagten Parteien 1.) Ing. Ernst M*** Kommanditgesellschaft, Markt Piesting, Kirchengasse 17, und 2.) Max R*** jun. & Co., Baden, Auf der Hutweide, beide vertreten durch Dr. Gernot Hain, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen S 209.252,42 samt Nebenforderungen, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. März 1987, GZ 4 R 214/86-55, womit infolge Berufung der klagenden Partei das in Ansehung der ersten beklagten Partei gefällte (Teil-)Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt vom 26. August 1986, GZ 1 Cg 658/82- 49, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentlichen Revision wird stattgegeben. Das angefochtene Urteil und das Urteil erster Instanz werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind Kosten des zu ergänzenden Verfahrens.

Begründung:

Die klagende Partei ist eine Handelsgesellschaft. Sie betreibt ein Profilier- und Stanzwerk und befaßt sich mit der Herstellung von Metallpaneelen zur Außenwandverkleidung. Die erste beklagte Partei ist eine Handelsgesellschaft, die eine Dachdeckerei betreibt. Sie hatte sich mit der zweiten beklagten Partei zu einer Arbeitsgemeinschaft für Fassadenverkleidung zusammengeschlossen. In Ansehung der zweiten beklagten Partei ist der Rechtsstreit gemäß § 7 Abs. 1 KO unterbrochen. Die erste beklagte Partei wird in der Folge kurz als Beklagte bezeichnet.

Als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft bestellte die Beklagte bei der Klägerin als Material für die Außenwandverkleidung eines nach Bauherrn und Standort bezeichneten Büroneubaues Wandverkleidungsmaterial in unterschiedlicher Länge und Farbbeschichtung. Über ihre Lieferung stellte die Klägerin der Beklagten sechs Teilrechnungen mit Ausstellungsdaten zwischen dem 29. Juli und dem 11. November 1981 aus, die Summe der Rechnungsbeträge erreicht knapp S 210.000,--.

Mit der am 19. Mai 1982 angebrachten Klage, deren Gleichschrift der Beklagten am 4. Juni 1982 zugestellt worden war, begehrt die Klägerin den in den Rechnungen ausgewiesenen Warenkaufpreis samt 5 % Zinsen seit dem Klagstag.

Die Beklagte wendete ein, im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft für Außenwandverkleidungen aus 0,7 mm starkem Aluminium gefertigte Paneele einer Konkurrenzunternehmung der Klägerin verarbeitet und mit der Klägerin wegen der Lieferung eines solchen Materials in Verbindung getreten zu sein. Wegen eines bestimmten Farbwunsches habe die Klägerin eine von ihr aus 0,5 mm starken verzinktem Stahl hergestellte Ware mit der Zusicherung angeboten, dieses Material sei für die Außenwandverkleidung gleich gut geeignet wie Aluminiumpaneele. Die Klägerin habe es als Erzeugerin unterlassen, die Besteller auf die Möglichkeit des Auftretens von Unebenheiten ("Welligkeit") und die zur Vermeidung solcher optischer Mängel anzuwendende Montagetechnik hinzuweisen. Schon nach der Verlegung einer kleinen Teilfläche am Bürogebäude seien wellige Verformungen aufgetreten. Auf unverzügliche Bemängelung habe die Klägerin geantwortet, daß leichte Welligkeit technisch nicht vermeidbar wäre. Die Beklagte habe die Verkleidungsarbeiten fortgesetzt. Der Bauherr habe die Arbeit jedoch nicht abgenommen. In den folgenden Gesprächen zur Mängelbehebung habe sich die Klägerin bereit erklärt, die Sanierungskosten zu tragen. Aber auch ohne eine derartige Zusage wäre sie zum Ersatz des Mängelbehebungsaufwandes wegen Unterbleibens der im konkreten Fall gebotenen Aufklärung über die Materialeigenschaften und die sich daraus ergebende Zweckmäßigkeit bestimmter Montagetechniken verpflichtet. Die notwendigen Kosten der Mängelbehebung hätten den Klagsbetrag überstiegen. Die Beklagte habe bereits vor der Klagserhebung eine Aufrechungserklärung abgegeben. Im übrigen habe die Klägerin die Beklagte über ihre Erzeugnisse bei der Bestellung irregeführt oder selbst über die Tauglichkeit ihrer Produkte geirrt.

Die Klägerin bestritt die von der Beklagten eingewendeten Qualitätsmängel ihrer Erzeugnisse, ebenso die behauptete Kostentragungszusage und behauptete ihrerseits eine unsachgemäße Montage als ausschließliche Ursache für die aufgetretenen Verformungen. Aus rechtlichen Erwägungen leugnete die Klägerin eine ihr als Erzeugerin gegenüber der Beklagten als einem Verlegungsfachmann oblegene Aufklärung über gebotene Rücksichtnahme bei der Montage.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Dazu sprach es aus, daß die Revisionszulässigkeitsvoraussetzung nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO nicht vorliege.

Aus den vom Berufungsgericht als Entscheidungsgrundlage übernommenen erstinstanzlichen Tatsachengrundlagen ist hervorzuheben:

Die zur Außenwandverkleidung bestimmten metallenen Paneele werden (als bandartige Stücke bei einer sichtbaren Breite von 0,2 m in Längen von mehreren Metern mit Profilen zur Verlegung in Nut- und Feder-Technik) in einer Weise hergestellt, um in lotrechter Anordnung auf Horizontalschienen der auf der Fassade angebrachten Unterkonstruktion angenietet zu werden.

Die von der Beklagten bis zum strittigen Geschäftsfall verwendeten Paneele waren aus 0,7 mm starkem Aluminiumblech. Die von der Klägerin angebotene Ware bestand aus 0,5 mm starkem Stahlblech. Beide Materialien werden im Zuge der Paneelherstellung kalt verformt. Wegen des unterschiedlichen Elastizitätsmoduls beider Materialien treten im kalt verformten Stahlblech von 0,5 mm Stärke größere Eigenspannungen auf als im kalt verformten Aluminiumblech von 0,7 mm Stärke.

Schon bei äußerst geringer, in der Baupraxis nicht vermeidbarer Ungenauigkeit bei der Montage der Befestigungsschienen neigen die aus dünnem Blech hergestellten Wandverkleidungselemente zu nicht beeinflußbarer, unterschiedlicher, beulenartiger Verformung. Auch bei Windbelastung (unter Windgeschwindigkeiten, die nach der ÖNORM B 4014 zu berücksichtigen sind) besteht die Neigung zu den erwähnten Verformungen.

Als Vorbeugung gegen solche den optischen Eindruck störende, beulenartige Verformungen ist eine Auswölbung der einzelnen Paneele bei der Montage angezeigt. Das erforderliche Ausbauchen bleibt bei freiem Auge nicht wahrnehmbar, wirkt aber der bei plan montierten Paneelen zu erwartenden Dellenbildung weitestgehend entgegen. Die verläßlichste Art der Auswölbung wird dadurch erreicht, daß in die Unterkonstruktion vertikale, in der Mittelachse der Paneele verlaufende Zwischenstreben eingebaut werden, die die Paneele nach außen wölben.

Um die Ursache der Welligkeit in nicht vorgespannten, also plan montierten Blechpaneelen zu erkennen, bedarf es statischer Kenntnisse, die bei Dachdeckern, Spenglern und Schlossern nicht vorausgesetzt werden dürfen. Ein Erzeuger von Blechpaneelen muß erkennen können, daß bei planer, nicht vorgewölbter Montage der erwähnten Verkleidungselemente die Freiheit von Dellen und Beulen nur bei einer absoluten Ebenflächigkeit der Unterkonstruktion erreicht werden kann, eine Voraussetzung, die im Baubetrieb nach den Önormen nicht gefordert und auch tatsächlich nicht erreicht wird. Die Klägerin suchte die Beklagte als Abnehmerin für die von ihr erzeugten Blechpaneele zur Außenwandverkleidung zu gewinnen. Sie entsandte dazu einen ihrer Angestellten zu einer Baustelle der Arbeitsgemeinschaft und dieser führte mit dem Bauleiter ein Werbegespräch. Auf die Bemerkung des Bauleiters, die Arbeitsgemeinschaft habe bisher ausschließlich Aluminiumpaneele eines namentlich genannten Erzeugers verwendet, erklärte der Angestellte der Klägerin, diese sei in der Lage, ein Erzeugnis anzubieten, das dem Produkt des bisherigen Lieferanten der ARGE gleichartig und gleichwertig sowie auch im optischen Eindruck gleich wäre. Dabei war nur von Erzeugnissen aus Aluminium die Rede. Für die von der Arbeitsgemeinschaft übernommene Außenwandverkleidung eines Bürohauses wünschte der Bauherr eine der Firmenfarbe entsprechende Farbe. Der Angestellte der Klägerin teilte dem Bauleiter der Arbeitsgemeinschaft nach Mitteilung dieses Farbwunsches mit, daß die Klägerin Paneele mit dem gewünschten Farbton nur aus verzinktem Stahlblech und nicht aus Aluminium anbieten könnte. Die Klägerin unterbreitete der Arbeitsgemeinschaft ein entsprechendes schriftliches Anbot. In diesem Anbot vom 20. Juli 1981 wurden die als Fassadenprofile bezeichneten Erzeugnisse mit folgenden technischen Daten beschrieben:

"Materialstärke: 0,5 mm Metergewicht: ca. 1,108 kg Material:

sendzimirverzinktes Grundmaterial,          Effektivseite

beschichtet mit          Siliconpolyesterlack 25 my im

Zweischichtenaufbau...Rückseite          schutzlackiert" Das Anbot

bezog sich auf verzinkte Stahlblechpaneele.

Erst nach der Besichtigung eines Gebäudes mit Fassadenverkleidung in diesem Material stimmte der Bauherr der Außenwandverkleidung in dem von der Klägerin angebotenen Material zu. Die Arbeitsgemeinschaft bestellte die von der Klägerin angebotene Ware.

Die Klägerin wies den Bauleiter der Arbeitsgemeinschaft bei der Bestellung - und auch bei der Lieferung - ihrer Erzeugnisse nicht auf die infolge der geringen Stärke gegebene leichte Verformbarkeit hin.

Die Klägerin lieferte eine erste Teilmenge der bestellten Blechpaneele in Karton verpackt an die Baustelle.

Die Ausführung der vom Bauherrn der Arbeitsgemeinschaft übertragene Wandverkleidung stand unter Zeitdruck.

Bereits nach der Montage von 10 bis 15 Blechelementen stellte der Bauleiter der Arbeitsgemeinschaft an ihnen Dellen fest. Er bemängelte dies fernmündlich gegenüber dem Betriebsleiter der Klägerin mit der Bemerkung, "daß mit den Paneelen etwas nicht stimme". Der Betriebsleiter der Klägerin entsandte einen technischen Angestellten zur Baustelle. Dieser machte fotografische Aufnahmen und bemerkte zum Bauleiter der Arbeitsgemeinschaft, er möge sich "nichts antun; die Fassaden schauen alle so aus". Er meinte damit, die mit verzinktem Stahlblech verkleideten Außenwände. Er erklärte weiter, daß es sich "um ein etwas verspanntes Material" handle, das aber alles in Ordnung wäre. Nach diesem Gespräch setzte die Arbeitsgemeinschaft die Arbeiten bis zur vollständigen Wandverkleidung fort. Es waren aber optisch störende Verformungen (Dellen, Wellen, Beulen) aufgetreten. Diese Verformungen waren durch die ohne Ausbuchtung erfolgte Montage der Paneelen bedingt. Der Bauherr beanstandete die Verformungen. In den Büroräumen des Bauherrn kam es anfangs September 1981 zu einer Besprechung von Herren der Bauherrschaft, der Arbeitsgemeinschaft und der Klägerin über Möglichkeiten der Mängelbehebung. Der Bauleiter der Arbeitsgemeinschaft schlug eine Ausbuchtung der Paneele über ein Hutprofil vor. Er verfaßte über das Gespräch eine nicht datierte, von ihm für die Beklagte und vom Betriebsleiter der Klägerin für diese unterschriebene handschriftliche Aktennotiz. Darin hielt er fest, daß der Bauherr die Welligkeit der Paneele beanstandet und die Verlegungsarbeiten nicht abgenommen habe. Wörtlich heißt es in der Aktennotiz:

"Für die Behebung des oben genannten Mangels hat die" ....(Klägerin).... "2 Varianten vorgeschlagen:

1. Die Welligkeit der Sidings wird mit zunehmender Verwitterung weniger sichtbar...." (es folgt eine Bemerkung über eine chemische Behandlung zu Lasten der Klägerin)....

"Sollte diese Variante der Bauherrschaft nicht entsprechen, so wurde eine 2. Möglichkeit der Behebung vorgeschlagen.

2. Variante:

Die Welligkeit der Sidings wird durch Hinterlegung mittels verzinkten Z- oder Hutprofile im Sidingsmittel und einer leichter Vorspannung der Sidings korrigiert. Die Kosten dieser Variante werden von der ARGE ermittelt und der" ....(Klägerin).... "bekanntgegeben. Zu diesem Zweck wird ebenfalls eine Bemusterung durchgeführt.

Sollten keine der beiden Varianten....akzeptiert werden wird eine

Demontage durchgeführt. Die Kosten der kompl. Demontage sowie die

der Montage werden vom Sidingmaterial her komplett und vom

Lohnaufwand ca. S 450.000,-- nach Rücksprache mit der

Geschäftsleitung der" .... (Klägerin).... "bis spätestens Donnerstag

dem 10. September 1981 die Fa ARGE F bekanntgegeben. Demnach werden

in diesem Fall die Materialkosten der" ..... (Klägerin).... "der

ARGE F gutgeschrieben." Ende September 1981 suchte der Bauleiter der Arbeitsgemeinschaft die Betriebsstätte der Klägerin auf. Bei dieser Gelegenheit warf die Gesellschafterin der Klägerin der Arbeitsgemeinschaft erstmals eine fehlerhafte Montage als Ursache der aufgetretenen Mängel vor.

In der Folge erklärte die Klägerin zwar ihre Bereitschaft, Arbeitskräfte und Profile für die vorzunehmenden Sanierungsarbeiten zur Verfügung zu stellen, machte dies aber davon abhängig, daß die Arbeitsgemeinschaft die gesamten Sanierungskosten übernähme. Zur Mängelbehebung baute die Arbeitsgemeinschaft in den Mittelachsen der Blechpaneele Z-Profile als Streben ein, die eine Auswärtswölbung der Paneele bewirkten. Damit wurde die bei der Montage der Paneele in planem Zustand bestehende Verformung dauerhaft behoben. Seit der Verbesserungsarbeiten ist die Außenwandverkleidung nunmehr mängelfrei. Der angemessene Aufwand für die Mängelbehebung betrug ohne Lohnkosten und ohne Kosten für die hinterlegten Profile und das zusätzliche Blechmaterial (ohne Umsatzsteuer) S 225.629,70. Im Sinne des von der Beklagten vorgelegten Durchschlages eines Schreibens des Beklagtenvertreters an den Klagevertreter vom 8. März 1982 (Beilage 13) legte das Berufungsgericht überdies zugrunde, daß die Beklagte erklärte, gegen die nun klageweise geltend gemachte Kaufpreisforderung die Forderung auf Ersatz der darüber hinausgehenden Kosten der Mängelbehebung aufzurechnen. In rechtlicher Beurteilung hatte das Erstgericht gefolgert, die Klägerin habe durch schuldhafte Unterlassung einer Information über die Eigenarten ihres Erzeugnisses der Beklagten einen die Kaufpreisforderung übersteigenden Schaden zugefügt. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß die Beklagte die Erzeugnisse der Klägerin nur in dem von dieser verursachten Irrtum bestellt habe, daß die 0,5 mm starken Stahlpaneele auf die gleiche Weise zu montieren seien wie 0,7 mm starke Aluminiumpaneele, und daß die Beklagte bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes den Kauf bei der Klägerin nicht getätigt hätte. Aus diesen Gründen bestünde die Klagsforderung nicht zu Recht.

Das Berufungsgericht unterzog den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt folgender rechtlicher Beurteilung:

Die Klägerin habe der Beklagten die Verwendung ihrer aus verzinktem Stahlblech gefertigten Paneele für die Außenwandverkleidung eines ihr bekanntgegebenen Gebäudes empfohlen und zum Kauf angeboten. Die Klägerin hätte wissen müssen, daß ihre aus Stahlblech hergestellten Wandverkleidungselemente wegen ihrer geringen statischen Beulsicherheit nur unter der Voraussetzung einer gewölbten Montage geeignet seien. Sie habe die Beklagte als Käuferin, von der ihr bekannt gewesen sei, daß sie bis dahin nur aus Aluminiumblech gefertigte Paneele montiert habe, auch unaufgefordert anleiten müssen, zumal bei den aus Aluminium hergestellten Formteilen eine solche Vorspannung wie bei den aus Stahlblech gefertigten nicht erforderlich sei. Die Klägerin habe in dieser Hinsicht die sie als Herstellerin und Verkäuferin gegenüber ihren Abnehmern treffende nebenvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflicht verletzt, wobei sie gemäß § 1313 a ABGB für das Verhalten ihrer Erfüllungsgehilfen einzustehen habe und ihr der Schuldlosigkeitsbeweis im Sinne des § 1298 ABGB obläge. Die Klägerin habe auf die Bemängelung ihrer Ware, als diese erst zu einem geringen Teil montiert gewesen sei, durch einen ihrer technischen Angestellten an Ort und Stelle erklärt, der zu beobachtende Zustand sei (bei einem verwendeten Material) als normal anzusehen. Selbst in diesem Zeitpunkt habe die Klägerin nicht auf die gebotene Montage der Paneele in einem vorgewölbten Zustand aufmerksam gemacht. Der Beklagten sei ein von der Klägerin wegen Verletzung der nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten zu ersetzender Schaden in Höhe des Verbesserungsaufwandes entstanden. Dieser Verbesserungsaufwand übersteige jedenfalls die Kaufpreisforderung.

Gegen diese habe die Beklagte wirksam die Aufrechnung erklärt. Damit sei die klageweise geltend gemachte Kaufpreisforderung getilgt worden.

Die Klägerin erhebt gegen das bestätigende Berufungsurteil aus dem Anfechtungsgrund der qualifiziert unrichtigen Lösung einer materiellrechtlichen Frage im Sinne des § 503 Abs. 2 ZPO eine außerordentliche Revision mit einem auf Stattgebung ihres Klagebegehrens zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag.

Die Beklagte hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil im angefochtenen Berufungsurteil der (Mit-)Verschuldenseinwand der Klägerin völlig unerörtert geblieben ist.

Aus diesem Grunde ist die Revision auch im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages berechtigt.

Die Klägerin hat nicht nur ihre nebenvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung der Beklagten über die bei einer bestimmungsgemäßen Verwendung zu beachtenden Eigenschaften der verkauften Erzeugnisse und damit eine Verletzung solcher vertraglicher Nebenpflichten nach der konkreten Fallgestaltung in Abrede gestellt, sondern gleichzeitig die von der Beklagten selbst zu verantwortende unsachgemäße Montagearbeit als Ursache für die dann notwendig gewordene Mängelbehebung und dadurch verursachten Kosten behauptet. Die Behauptung des Alleinverschuldens schließt die prozessuale Geltendmachung eines Mitverschuldens in sich.

Wenn auch die Klägerin erstmals in ihrer Revisionsschrift den Umstand ausdrücklich hervorhebt, daß eine besondere Verantwortlichkeit der Beklagten darin gelegen sei, nach dem wahrgenommenen Auftreten der Verformung an den ersten verkleideten Teilflächen und der diesbezüglichen Bemängelung gegenüber der Klägerin einfach deshalb weiter montiert zu haben, weil ein technischer Angestellter der Klägerin die aufgetretenen Verformungen als normal bezeichnet habe, deckt doch der bereits in erster Instanz erhobene Vorwurf unsachgemäßer Montage auch die festgestellte Fortsetzung der für den schadensbegründenden Mängelbehebungsaufwand ursächlichen Montagearbeit ohne Vorwölbung der einzelnen Paneele. Der Sache nach wird in der Revision erstmals der Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht hervorgehoben, aber auch dieser Gedanke ist in dem bereits in erster Instanz eingenommenen Prozeßstandpunkt enthalten, die Beklagte hätte als Montagefachunternehmerin - keinesfalls nach dem Sichtbarwerden der Verformungen - in der gewählten Montagearbeit fortfahren dürfen (und das Risiko eingehen dürfen, daß der Bauherr die mit optischen Mängeln behaftete Außenwandverkleidung als Werkserfüllung hinnehmen würde). Die berufungsgerichtliche Beurteilung über die Haftung der Beklagten für die Unterlassung der nach der Sachlage gebotenen Information über die verwendungsspezifischen Eigenschaften ihrer Erzeugnisse entspricht den Grundsätzen der herrschenden Rechtsprechung, ihr ist entgegen den Revisionsausführungen beizupflichten.

Zu Unrecht setzten sich aber beide Vorinstanzen über den im dargestellten Sinne wirksam erhobenen Einwand einer von der Beklagten selbst zu verantwortenden Sorglosigkeit hinweg. In dieser Hinsicht bestehen Feststellungsmängel, zu deren Behebung eine Ergänzung des Verfahrens in erster Instanz erforderlich ist. Um zum Grund des Anspruches die Schadensteilung angemessen vornehmen zu können, wird mit Rücksicht auf das letzte im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte und vom Prozeßgericht als allein verläßlich bezeichnete Sachverständigengutachten über die Notwendigkeit einer Montage der Blechpaneele in einem gewölbten, vorgespannten Zustand, zu klären sein, welche Unterschiede sich unter dem Gesichtspunkt drohender Verformung beim Einwirken von Wind für die Montageart zwischen dem der Beklagten bekannten Material (Aluminiumblech mit einer Stärke von 0,7 mm) und dem von der Klägerin angebotenen und gelieferten Material (verzinktes Stahlblech mit einer Stärke von 0,5 mm) ergeben. Die vom Berufungsgericht zugrundegelegte Annahme, daß eine Vorspannung bei der Montage von Aluminiumpaneelen nicht erforderlich sei, scheint durch das Sachverständigengutachten in Ansehung der zu berücksichtigenden Windeinwirkungskräfte nicht gedeckt.

Zur Anspruchshöhe wird bei Vornahme einer Schadensteilung festzustellen sein, wie hoch der Verbesserungsaufwand gewesen wäre, wenn die Beklagte die Montagearbeit nach dem Sichtbarwerden der Verformungen abgebrochen und sogleich in der Weise fortgesetzt hätte, die letztlich bei der Mängelbehebung angewendet wurde. Die Rechtssache war aus diesen Erwägungen in Stattgebung der außerordentlichen Revision unter Aufhebung der Urteile beider Vorinstanzen zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen. Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 ZPO.