TE OGH 1988/3/3 13Os6/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.März 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Takacs als Schriftführerin in der Strafsache gegen Hermann S*** und Werner A*** wegen des Verbrechens nach §§ 127 ff. StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Werner A*** gegen das Urteil des Kreisgerichts Wels als Jugendschöffengerichts vom 31.August 1987, GZ. 15 Vr 789/87-59, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Jerabek, des Angeklagten Werner A*** und des Verteidigers Dr. Michael Ott zu Recht erkannt:

I. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

II. Gemäß § 290 Abs 1 StPO. wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch F, soweit dem Werner A*** zur Last gelegt wird, die von ihm den Gendarmeriebeamten Ernst A*** und Karl H*** fälschlich angelasteten

Handlungen seien auch die Verbrechen des Mißbrauchs der Amtsgewalt (§ 302 Abs 1 StGB.), ferner im Ausspruch, der Angeklagte habe das Verbrechen der Verleumdung nach § 297 Abs 1, "zweiter Deliktsfall", StGB. begangen und demgemäß auch im Freiheitsstrafausspruch aufgehoben und es wird gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Werner A*** hat zu F das Vergehen der Verleumdung nach § 297 Abs 1 StGB. begangen.

Hiefür und für die ihm zu A X 1 bis 5, XII, XIII, C, D, E und G zur Last liegenden strafbaren Handlungen wird Werner A*** nach §§ 28, 129 StGB. und § 11 JGG. zu einer Freiheitsstrafe von 6 (sechs) Monaten verurteilt.

III.Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Werner A*** hierauf verwiesen.

IV. Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Werner A*** die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 12.April 1969 geborene Hilfsarbeiter Werner A*** ist des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und 2 Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2 sowie 15 StGB. (A X 1 bis 5, XII, XIII), des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB. (D) und (richtig) des Vergehens der leichten Körperverletzung nach § 83 Abs 2 StGB. (C), des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB. (E), des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1, zweiter Deliktsfall (gemeint: erster Deliktsfall, höherer Strafsatz - EvBl 1982 Nr. 198, LSK. 1984/129, 13 Os 155/84, 13 Os 127/85, 13 Os 84/87 u.a.m) StGB. (F) und des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung in bezug auf versuchte Nötigung nach § 287 Abs 1 (§§ 15, 105 Abs 1) StGB. (G) schuldig erkannt worden. Darnach hat er in Wels Verfügungsberechtigten nachgenannter Unternehmen Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch und Einsteigen gestohlen und zu stehlen getrachtet, und zwar hat er mit Hermann S*** und Günther M*** als Diebsgenossen in der Nacht zum 28.März 1986 der Firma H*** Autoreserveschlüssel in unbekanntem Wert (A X 3), in der Nacht zum 28.Dezember 1985 der Firma Herbert S*** Zigaretten im Wert von 78 S (A X 4), in der Nacht zum 18.April 1986 der Firma H*** 15.258 S Bargeld (A X 5), weiters mit Günther M*** als Diebsgenosse in der Nacht zum 15.Jänner 1986 der W*** T*** eine Schere im Wert von 200 S (A XII) und mit Christian M*** als Diebsgenosse in der Nacht zum 1.Jänner 1986 der Firma L*** GesmbH ca. 16.000 S Bargeld (A XIII) gestohlen sowie mit Hermann S*** und Günther M*** als Diebsgenossen im Dezember 1985 der Firma V*** A*** Montage (GesmbH) und in der Nacht zum 28.Februar 1986 der Firma G*** Bargeld und Wertgegenstände zu stehlen getrachtet (A X 1 und 2). Ferner hat Werner A*** am 1.Juli 1986 in Linz Karl P*** durch einen Schlag gegen den Oberkiefer und einen Stoß gegen die Stirn am Körper mißhandelt und leicht verletzt (Schwellung an der Stirn und Absplitterung von Teilen des rechten oberen Backenzahns; C) und am 21.Juni 1987 in Wels Klaus Z*** durch einen wuchtigen Faustschlag gegen das Kinn am Körper schwer verletzt (Bruch des linken Unterkieferknochens; D); vom 1.Jänner 1986 bis spätestens 25.Februar 1987 in Wels Christian M*** durch die Äußerung, er werde ihn umbringen, wenn er ihn als Mittäter beim Einbruch am 1.Jänner 1986 in das RING-Cafe verraten werde, zur Unterlassung der Bekanntgabe seiner Mittäterschaft genötigt (E); am 20. Oktober 1986 und am 9.März 1987 in Wels Beamte der Bundespolizeidirektion Wels, und zwar Ernst A*** und Karl H***, dadurch der Gefahr behördlicher Verfolgung ausgesetzt, daß er sie der Verbrechen des Amtsmißbrauchs, richtig nur der Vergehen der Nötigung und der Sachbeschädigung falsch verdächtigte, obwohl er wußte, daß die Verdächtigung falsch war, indem er vorgab, von ihnen geschlagen sowie zur Ablegung einer Aussage mit Gewalt bzw. gefährlicher Drohung genötigt worden zu sein und weiters, daß ihm Ernst A*** seine Lederjacke zerrissen habe (F). Schließlich hat er sich am 21.Februar 1987 in Linz und Leonding, wenn auch nur fahrlässig, durch den Genuß von Alkohol in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand versetzt und in diesem Zustand eine Handlung begangen, die ihm außer diesem Zustand als Vergehen der (richtig: versuchten) Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB. zugerechnet würde, indem er die ESG-Kontrollore Helmut R*** und Johann Ö*** durch die Äußerung, er werde ihnen die Zähne einschlagen und sie aufmachen, mithin durch gefährliche Drohung, sowie Johann Ö***, indem er ihn am Mantelkragen erfaßte und versuchte, ihn von der Bustür wegzureißen, sohin mit Gewalt, zur Unterlassung der Übergabe an die Gendarmerie zwecks Feststellung seiner Identität und zur Abstandnahme von der Anzeigeerstattung wegen Schwarzfahrens, zu nötigen versuchte (G).

Mit Ausnahme des Schuldspruchs wegen leichter Körperverletzung (C) bekämpft der Angeklagten diese Schuldsprüche mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 5 und 9 lit a, inhaltlich auch Z. 10 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

In Ausführung der Mängelrüge (Z. 5) wendet sich der Beschwerdeführer zunächst mit dem Vorwurf einer unzureichenden Begründung gegen die Annahme seiner Täterschaft in den zu A X 1 bis 5 und A XII erfaßten Diebstahlsfakten. Da er während des gesamten Verfahrens stets geleugnet und das Gericht selbst den (widersprüchlichen) Angaben des angeblichen Mittäters Hermann S*** die belastende Eignung abgesprochen habe, verbliebe allein die (später widerrufene) Bezichtigung durch den angeblichen Mittäter Günther M*** vor der Bundespolizeidirektion Wels und dem Journalrichter des dortigen Kreisgerichts. Diesem Beweismittel komme aber keine ausreichende Beweiskraft zu, habe M*** doch Straftaten eingestanden, derentwegen in der Folge ein anderer, nämlich Harald Franz H*** im Verfahren 13 (Vr 528) Hv 12/87 des Kreisgerichts Wels, rechtskräftig schuldig gesprochen worden sei. Mit diesem Vorbringen unternimmt der Beschwerdeführer nur den Versuch einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichts, das die ins Treffen geführten Entlastungsumstände ohnedies erörtert und in seine Erwägungen einbezogen hat. Dabei durfte es nach dem Grundsatz der freien Würdigung der Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel der rechtskräftigen Verurteilung des M*** als Mittäter in einem abgesonderten Verfahren Beachtung schenken (siehe § 258 Abs 2 StPO.). Soweit der Beschwerdeführer hinsichtlich des versuchten Einsteigdiebstahls bei der V*** A*** Montage (A X 1) noch geltend macht, daß dieser nicht einmal vom ursprünglichen Geständnis des M*** erfaßt gewesen sei und demzufolge der Schuldspruch A X 1 überhaupt jeglicher Beweisgrundlage entbehre, ist er auf jene unmißverständlichen Urteilsausführungen zu verweisen, wonach die Schuldannahme zu A X 1 ausdrücklich auf die in diesem Punkt für glaubwürdig erachteten Angaben des S*** vor der Polizei und in der Hauptverhandlung gestützt wird (S. 259, 260/III). Der allgemein gehaltene Vorwurf, die Entscheidungsgründe stünden selbst mit den polizeilichen Vernehmungsprotokollen im Widerspruch, ist mangels Substantiierung einer sachbezogenen Erörterung unzugänglich. Soweit der Beschwerdeführer schließlich betreffend die Diebstahlsfakten den Vorwurf der fehlenden Begründung des Vorsatzes unrechtmäßiger Bereicherung erhebt, genügt der Hinweis auf die jeweils eingehende Darstellung des Tatablaufs, insbesondere des gezielten (versuchten) Eindringens in die Räumlichkeiten und deren planvolle Durchsuchung nach brauchbarem Diebsgut, welche die Schlußfolgerung auf den alle Tatbestandserfordernisse erfassenden Diebstahlsvorsatz geradezu zwingend nach sich gezogen und eine darüber hinausgehende Erörterung der subjektiven Tatseite entbehrlich gemacht hat.

Einen Begründungsmangel (Z. 5) vermag auch die Behauptung "vieler Ungereimtheiten und Widersprüchlichkeiten" in der Annahme des zu A XIII (Einbruchsdiebstahl bei der LIVE GesmbH) ergangenen Schuldspruchs nicht aufzuzeigen. Die Argumentation, das Gericht habe nicht ausreichend begründet, weshalb es der keinesfalls widerspruchsfreien und später widerrufenen Aussage des Christian M*** vor der Polizei den Vorzug gegenüber der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers und den entlastenden Angaben seiner Familienangehörigen gegeben habe, richtet sich unverkennbar gegen die der Anfechtung entzogene freie Beweiswürdigung; hat doch der erkennende Senat im Einklang mit dem Akteninhalt und den Denkgesetzen folgerichtig dargelegt, weshalb er das den Nichtigkeitswerber belastende Geständnis des M*** vor der Polizei ungeachtet der in der Beschwerde aufgezeigten Umstände als taugliche Feststellungsgrundlage erachtet hat. Dieser Akt richterlicher Beweiswürdigung wird durch den Einwand nicht in Frage gestellt, daß der festgestellte "zarte" Körperbau des "schwächlichen" M*** der weiteren Annahme, beim inkriminierten Einbruch die Gitterstäbe auseinandergedrückt zu haben, zwingend entgegenstehe; hat es sich dabei doch um "morsche, sehr alte" Gitterstäbe gehandelt (siehe die Aussage des Zeugen A*** S. 285/II). Da der genaue

Tatzeitpunkt nicht festgelegt, sondern ausdrücklich nur von ca. 5 Uhr gesprochen wird, steht auch die - im Urteil keineswegs übergangene (S. 266/III) - Aussage der Maria A***, mit dem Beschwerdeführer um 5.15 Uhr desselben Tags zu Hause gesprochen zu haben, zu seiner Täterschaft nicht in unvereinbarem Widerspruch. Gleiches gilt für den Einwand, daß die - in den Entscheidungsgründen nur am Rand erwähnte - Sicherung eines vom Beschwerdeführer stammenden Schuhsohlenprofils im Tatortbereich auch mit seinem in unmittelbarer Nähe befindlichen Wohnort erklärt werden könnte. Als nicht stichhältig erweist sich endlich die Behauptung einer "in sich selbst widersprüchlich(en)" und darum als Beweismittel ungeeigneten Aussage des Zeugen A***: Läßt sich doch dessen (einen persönlichen Eindruck wiedergebende) Überzeugung, daß sich M*** nach dem Geständnis erleichtert zeigte, durchaus mit der Möglichkeit vereinbaren, daß dieses Geständnis "unter informativer Einflußnahme der Polizeibeamten", d.h. fallbezogen:

nach Vorhalt der den früheren Angaben widersprechenden Indizien, zustandegekommen ist.

Die den Schuldspruch wegen § 105 Abs 1 StGB. (E) betreffende Mängelrüge schlägt ebensowenig durch. Der Schöffensenat hat auch in diesem Fall die den Beschwerdeführer massiv belastende Aussage des M*** vor der Bundespolizeidirektion Wels vom 25.Februar 1987, in der er sein früheres Verschweigen der Täterschaft des Rechtsmittelwerbers auf eine Nötigung durch Drohungen zurückgeführt hat (S. 137/II), mit folgerichtiger Begründung sowie unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen Herbert S*** als glaubwürdig erachtet und für den späteren Widerruf eine plausible Erklärung gefunden (siehe insbesondere S. 278/III). Diese Erwägungen werden vom Beschwerdeführer übergangen, dessen Ausführungen sich abermals in einer Erörterung der Beweiskraft der Verfahrensergebnisse erschöpfen, ohne eine Unvereinbarkeit der Entscheidungsgründe mit den Denkgesetzen oder der allgemeinen Lebenserfahrung aufzeigen zu können. Die vom Beschwerdeführer vermißte "konkrete Fragestellung ..... im Hinblick auf allfällige Angstzustände oder Bedrohungen" (S. 313/III) könnte von ihm nur unter der Z. 4 releviert werden; ein entsprechender Antrag ist in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden.

Soweit der Angeklagte punkto § 297 Abs 1 StGB. (F) die Feststellung, er habe die Polizeibeamten wissentlich falsch verdächtigt, als unzureichend begründet rügt, weil die Umstände seiner polizeilichen Vernehmung, namentlich die in den Urteilsgründen festgehaltenen (S. 282/III) "Handgreiflichkeiten" den "Eindruck einer körperlichen Beeinträchtigung" (S. 314/III) entstehen lassen konnten, versucht er gleichfalls nur, seiner leugnenden Verantwortung zum Durchbruch zu verhelfen: Gegenüber der widersprüchlichen Verantwortung des Beschwerdeführers und den substanzlosen Angaben seiner Mutter stellen die auf Grund des persönlichen Eindrucks als glaubwürdig befundenen Zeugen Ernst A***, Karl H*** und Manfred B*** die angefochtene

Feststellung auf eine solide Erkenntnisplattform.

Die Mängelrüge qualifziert die im Schuldspruch nach § 287 (§§ 15, 105) StGB. (G) inkriminierten Drohungen als milieubedingte Unmutsäußerungen ab und bezweifelt die kausale Verknüpfung (S. 315/III) zwischen diesen Äußerungen und dem Verhalten, zu dem genötigt werden sollte. Indes findet die Urteilskonstatierung einer dem Sinn und der Tragweite nach gefährlichen Drohung (§ 74 Z. 5 StGB.) ebenso wie des damit verfolgten Zwecks in den Aussagen der Zeugen Helmut R*** und Johann Ö*** ihre Deckung. Daß die volle Berauschung die Annahme einer ernstgemeinten Drohung hindere, ist unrichtig. Dieser Annahme stünde nur das gänzliche Fehlen einer Willensreaktion entgegen (Leukauf-Steininger2 , RN. 8, 10 zu § 287 StGB.; Mayerhofer-Rieder2, EGr. 10, 10 a zu § 287 StGB.). Der Hinweis wiederum, daß einmal ein Ergreifen des Ö*** am Hals und dann ein Erfassen am Mantelkragen angenommen wurde, kann mangels entscheidungswesentlicher Bedeutung der aufgezeigten Abweichung unbeachtet bleiben; wird doch hiedurch die Anwendung erheblicher physischer Kraft (§ 105 Abs 1 StGB.: "Gewalt") nicht in Zweifel gezogen.

Die Rüge, ein Kieferbruch könne auch durch einen Schlag mit der flachen Hand verursacht werden (D), weshalb der aus einem Fausthieb abgeleitete Verletzungsvorsatz mangelhaft begründet sei, richtet sich gegen eine durchaus denkmögliche und daher im Nichtigkeitsverfahren unbekämpfbare Schlußfolgerung. Den Faustschlag selbst bestätigen die Aussagen der Zeugen Michaela und Klaus Z*** vor der Polizei (S. 147/III, 153/III) und in der Hauptverhandlung (S. 206/III, 209/III).

Die Rechtsrüge (Z. 9 lit a) vermißt bezüglich der Fakten A X 1 bis 5, XII und XIII (ausreichende) Feststellungen zur subjektiven Tatseite, reklamiert hinsichtlich der Fakten F und G eine "Mangelhaftigkeit" und erblickt im Faktum D den Tatbestand des § 83 Abs 2 StGB. (insoweit der Behauptung nach Z. 10). Allein der Beschwerdeführer vernachlässigt die zu all dem getroffenen Feststellungen und bringt einen materiellen Nichtigkeitsgrund überhaupt nicht zur Darstellung.

Unberechtigt sind auch die den Schuldspruch E betreffenden, die Tatbestandsmäßigkeit der Drohungen des Angeklagten in Frage stellenden Einwände. Die Eignung, dem Bedrohten begründete Besorgnisse einzuflößen, ist nach dem Maßstab eines besonnenen Durchschnittsmenschen zu beurteilen, wobei in der Person des Adressaten liegende besondere Umstände zu berücksichtigen sind (siehe § 74 Z. 5 StGB.: "mit Rücksicht auf die Verhältnisse und seine persönliche Beschaffenheit"; Kienapfel, BT I2, RN. 42 ff. zu § 105 StGB. und die dort zitierte Judikatur). Die Äußerung muß also den Angesprochenen befürchten lassen, der Täter sei willens und in der Lage, sein zum Ausdruck gebrachtes Vorhaben, ihm ein bedeutendes und empfindliches Übel zuzufügen, wahrzumachen. Sonach hat das Schöffengericht die Eignung der massiven Gewaltankündigung des körperlich weit überlegenen und offensichtlich zu Gewalttaten neigenden Angeklagten, dem Christian M*** begründete Besorgnisse einzuflößen, irrtumsfrei bejaht (§ 105 StGB.). Soweit die Rechtsrüge in diesem Zusammenhang dem Erstgericht noch vorwirft, keine (ausreichenden) Feststellungen zur subjektiven Tatseite sowie zum Wortlaut und Zeitpunkt der Drohung getroffen zu haben, entfernt sie sich erneut von den für die Ausführung einer Rechtsrüge allein maßgebenden Sachverhaltsannahmen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Aus Anlaß dieses Rechtsmittels wurde von Amts wegen wahrgenommen (§ 290 Abs 1 StPO.), daß der Gerichtshof bezüglich des Faktums F rechtsirrig die Voraussetzungen des höheren Strafsatzes, demnach das Verbrechen der Verleumdung nach § 297 Abs 1 StGB. angenommen und derart eine Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z. 11 StPO. verwirklicht hat. Verhaltensweisen eines Beamten, die sich nicht einmal äußerlich als Amtshandlungen darstellen (wie im vorliegenden Fall das behauptete Versetzen von Schlägen zwecks Abnötigung eines Geständnisses und das Zerreißen einer Lederjacke), können nach herrschender Judikatur keinesfalls Mißbrauch der Amtsgewalt begründen. Das vom Angeklagten den Beamten angedichtete Verhalten kann darum nicht das Verbrechen nach § 302 Abs 1 StGB., sondern nur die Tatbestände der (den niedrigeren Strafsatz des § 297 Abs 1 StGB. nach sich ziehenden) Vergehen des § 105 Abs 1 StGB.

und des § 125 StGB. erfüllen (siehe dazu einläßlich EvBl 1982/198 =

JBl 1982 S. 548 = LSK. 1982/127 mit zahlreichen weiteren

Nachweisen; LSK. 1984/129; 13 Os 169/84 u.a.).

Bei der durch die Änderung des Schuldspruchs notwendig gewordenen Neubemessung der Freiheitsstrafe nach §§ 28, 129 StGB., § 11 JGG. konnte von den richtigen erstgerichtlichen Strafzumessungsgründen (siehe S. 288, 289/III) ausgegangen werden. Die geänderte rechtliche Beurteilung der Verleumdung (F) fällt im Rahmen des gesamten, vom Angeklagten A*** zu verantwortenden Tatkomplexes nicht ins Gewicht. Die Freiheitsstrafe war daher abermals mit sechs Monaten auszumessen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte A*** hierauf zu verweisen. Die Aussprüche des Ersturteils über die bedingte Strafnachsicht (§ 43 Abs 1 StGB.) und über die Vorhaftanrechnung (§ 38 Abs 1 StGB.), ferner die Adhäsionserkenntnisse (§ 369 Abs 1 StPO.) und die Verpflichtung zum Kostenersatz (§ 389 StPO.) bleiben aufrecht; dies sei der Deutlichkeit halber nochmals (siehe Spruch) hervorgehoben.