TE OGH 1988/3/15 8Ob634/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Melber und Dr.Kropfitsch als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dr.Walter A***, Kammerbeamter, Worathweg 12, 4040 Linz, 2) Christian D***, Angestellter, Lärchenweg 9, 4501 Neuhofen, 3) Dr.Helmut F***, Facharzt für Zahnheilkunde, Kaspar-Sing-Straße 15, 5280 Braunau, 4) Manfred H***, Tischlermeister, 4432 Ernsthofen 117, 5) Rudolf H***, Kaufmann, Rubringer-Straße 33, 4300 St. Valentin, 6) August K***, Angestellter, Fadingerstraße 8, 4150 Rohrbach,

7) Dr.Siegfried M***, praktischer Arzt, 3313 Wallsee 83, 8) Franz R***, Tischlermeister, Kienzlstraße 6 a, 4600 Wels,

9)

Dr.Hartwig R***, Angestellter, Krugerstraße 4, 1010 Wien und

10)

Bernhard S***, Kaufmann, Kammerschlag 77, 4201 Eidenberg, alle vertreten durch Dr.Johann Poulakos, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei M*** N*** Gesellschaft mbH,

Pfarrgasse 24, 4600 Wels, vertreten durch Dr.Maximilian und Dr.Friedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wegen Aufkündigung (Revisionsstreitwert S 24.000,-- nach dem RAT), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 4.Mai 1987, GZ R 171/87-16, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Wels vom 20.Oktober 1986, GZ 6 C 201/86-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.790,08 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin Umsatzsteuer von S 617,28, keine Barauslagen) und die mit S 5.578,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen von S 1.500,-- und Umsatzsteuer von S 370,80) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger kündigten mit gerichtlicher Aufkündigung vom 22. April 1986 der Beklagten das von dieser gemietete Geschäftslokal im Erdgeschoß des Hauses Stadtplatz 19 in Wels zum 30.September 1986 aus dem Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG im wesentlichen mit der Begründung auf, daß dieses Geschäftslokal zum Zweck des Verkaufes von Textilwaren vermietet worden sei, die Beklagte aber seit 1967 jede Verkaufstätigkeit in diesem Geschäftslokal eingestellt habe und das Bestandobjekt nur mehr zu Ausstellungszwecken und als Warenlager, somit zu einer nicht gleichwertigen geschäftlichen Betätigung, verwende. Die Beklagte erhob rechtzeitig Einwendungen und brachte im wesentlichen vor, daß das Mietobjekt von der Mutter der Geschäftsführerin der Beklagten schon 1936 gemietet worden sei. Es sei nicht vereinbart worden, daß das Mietobjekt nur für die Ausübung einer geschäftlichen Tätigkeit überhaupt oder einer bestimmten geschäftlichen Tätigkeit in Bestand gegeben werde. Der Mietgegenstand sei während der Bestandzeit nicht nur als Textilwarenverkaufsgeschäft, sondern auch als Altwaren- und Trödelladen verwendet worden. 1963 sei mit Zustimmung der Vermieterseite das Geschäftslokal umgebaut und das Schaufenster ausgebaut worden. 1967 sei der Verkauf im Geschäftslokal eingestellt worden. Seither würden die Auslagen nur mehr zu Werbezwecken für das Geschäft der Beklagten in der Pfarrgasse und die übrigen Räumlichkeiten als Warenlager benützt. Der Grund für die Einstellung der Verkaufstätigkeit in den gemieteten Räumlichkeiten sei darin gelegen, daß dort nur ein Fallklosett vorhanden gewesen sei und während der Wintermonate wegen Einfrierungsgefahr das Wasser abgedreht worden und eine ausreichende Beheizung nicht möglich gewesen sei. Für den rentablen Betrieb des Geschäftes der Beklagten in der Pfarrgasse seien die aufgekündigten Räumlichkeiten unbedingt erforderlich. Den Klägern bzw deren Rechtsvorgängern sei stets bekannt gewesen, daß die Beklagte ab März 1967 den Verkauf im aufgekündigten Geschäftslokal eingestellt habe; diesbezüglich seien niemals Einwände seitens der Vermieter erfolgt. Auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG sei damit konkludent verzichtet worden.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf.

Die Wiedergabe der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen kann unterbleiben, weil das Berufungsgericht nach Beweiswiederholung zu teilweise abweichenden Feststellungen kam. Rechtlich ging das Erstgericht im wesentlichen davon aus, daß die Kläger nicht bewiesen hätten, daß eine bestimmte Verwendungsart des Bestandobjektes vereinbart worden sei. Selbst wenn man dies aber annehmen wollte, hätten die Kläger auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG konkludent verzichtet.

Der gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung der Kläger gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil Folge. Es änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es die Aufkündigung für rechtswirksam erkannte und die Beklagte zur Räumung des Bestandgegenstandes verurteilte.

Das Berufungsgericht traf nach Beweiswiederholung im wesentlichen folgende Feststellungen:

Katharina S***, die Mutter der Geschäftsführerin der Beklagten, mietete das aus einer Passage und zwei Räumen bestehende Bestandobjekt im Jahr 1936. Der genaue Inhalt des Mietvertrages, insbesondere, ob eine Verwendung des Bestandobjektes zum Verkauf von Textilien bedungen wurde, ist nicht feststellbar. Katharina S*** führte im Bestandobjekt einen Handel mit Textilien. Ihre Tochter Gertrude, verehelichte N***, die nunmehrige Geschäftsführerin der Beklagten, war bei ihr in der Lehre und übernahm nach dem Tod ihrer Mutter 1961 dieses Geschäft, in dem Alt- und Neutextilien verkauft wurden. 1963 wurde das Objekt mit Zustimmung des Vermieters B*** umgebaut. Das Mietobjekt wurde seit 1936 bis 1967 ununterbrochen für geschäftliche Tätigkeit, nämlich zum Verkauf von Waren, verwendet. 1967 wurde der Verkauf in dem aufgekündigten Geschäftslokal eingestellt und auf das Geschäftslokal der Beklagten in der Pfarrgasse in Wels beschränkt. Das Schaufenster des aufgekündigten Geschäftslokales am Stadtplatz wurde aber trotzdem dekoriert. Dort befindet sich auch ein Hinweis auf das Geschäft in der Pfarrgasse. In den vorhandenen Räumen wird Ware gelagert. Bis 1985 wurde von den Klägern bzw deren Rechtsvorgängern die Einstellung der Verkaufstätigkeit nicht beanständet; die Verwendung des Bestandobjektes als Lagerräumlichkeit bzw als Schaufenster, in dem Textilien ausgestellt und auf das Geschäftslokal in der Pfarrgasse hingewiesen wurde, wurde von ihnen widerspruchslos hingenommen. 1985 wurde das Haus umgebaut. Während dieser Zeit konnte die Beklagte das Schaufenster nicht dekorieren. Die Beklagte ließ die Räume ausmalen und einen neuen Boden verlegen. Vorher fand zwischen Dipl.-Ing. Benno K*** und dem Ehegatten der Geschäftsführerin der Beklagten im Dezember 1984 ein Gespräch statt, in welchem Dipl.-Ing. K*** im Hinblick auf die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft auf eine Räumung des Bestandobjektes zu sprechen kam und darauf hinweis, daß die Beklagte diese Räume nicht als Verkaufslokal verwende. Am 11.März 1985 brachten die damaligen Liegenschaftseigentümer beim Bezirksgericht Wels gegen die Beklagte eine gerichtliche Aufkündigung des Geschäftslokales zum 30.April 1985 ein, die unter anderem auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG gestützt war. Diese Aufkündigung wurde rechtskräftig wegen verfehlter Kündigungsfrist und verfehlten Kündigungstermins aufgehoben. Rechtlich beurteilte das Berufungsgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß durch die Bestimmung des § 30 Abs 2 Z 7 MRG einer Umwidmung von Räumlichkeiten, die zur regelmäßigen geschäftlichen Betätigung gemietet worden seien, in nicht gleichwertige Verwendungsformen entgegengewirkt werden solle. Das Wesen des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG sei der Wegfall eines schutzwürdigen Interesses des Mieters an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses. Aus diesem Blickwinkel müsse auch die Gleichwertigkeit beurteilt werden. Wenn der Mieter seinen eigentlichen Geschäftsbetrieb anderswohin verlege und den Mietgegenstand nur mehr für minderwertige Zwecke, etwa als Archiv, Lager oder Abstellraum verwende, sei die vom Gesetz geforderte Gleichwertigkeit zu verneinen.

Wenn auch in diesem Verfahren kein schriftlicher Mietvertrag vorhanden sei, aus dem auf einen bestimmten bedungenen Verwendungszweck geschlossen werden könnte, könne und müsse davon ausgegangen werden, daß das Bestandobjekt von 1936 bis 1967 ununterbrochen als Verkaufslokal für geschäftliche Zwecke verwendet worden sei, seither aber diese Tätigkeit eingestellt worden sei und nunmehr das Schaufenster regelmäßig dekoriert und in ihm auf das Geschäft in der Pfarrgasse hingewiesen werde und die übrigen Räume zum Lagern von Waren Verwendung fänden. Damit könne aber von einer gleichwertigen Tätigkeit im Sinne des § 30 Abs 2 Z 7 MRG nicht mehr gesprochen werden.

Die Voraussetzungen für einen stillschweigenden Verzicht auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG seien nicht gegeben. Ein solcher liege vor, wenn das Zuwarten des Vermieters mit der Aufkündigung unter solchen Umständen erfolgt sei, daß mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln übrig bleibe, daß der Vermieter den ihm bekannten Sachverhalt nicht mehr als Kündigungsgrund geltend machen wolle. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG sei mit jenem des § 19 Abs 2 Z 14 MG nicht ident. Nach der alten Rechtslage sei ein dauernder und völliger Mangel eines schutzwürdigen Interesses an der Aufrechterhaltung des Mietvertrages entscheidend gewesen; so sei in der Benützung eines Geschäftslokales als Lager oder Aufbewahrungsraum von mit dem Geschäftsbetrieb im Zusammenhang stehenden Gegenständen eine regelmäßige geschäftliche Betätigung erblickt worden. Durch § 30 Abs 2 Z 7 MRG sei insofern eine Änderung eingetreten, als ein Kündigungsgrund bereits dann vorliege, wenn die vermieteten Räumlichkeiten nicht zu der im Vertrag bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet würden.

In einer im Jahr 1985 veröffentlichten Entscheidung habe das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien einen stillschweigenden Verzicht auf das Kündigungsrecht verneint, wenn ein bestimmter, seit Jahren bestehender Sachverhalt erst seit 1.Jänner 1982 als Kündigungsgrund geltend gemacht werden könne.

Es dürfe auch die am 11.März 1985 beim Bezirksgericht Wels eingebrachte Kündigung nicht übersehen und vergessen werden, daß es nach Inkrafttreten eines so bedeutenden und nicht unumstrittenen Gesetzes, wie es das Mietrechtsgesetz sei, eines längeren Zeitraumes bedürfe, bis wichtige Rechtsfragen von der Judikatur geklärt würden. Bedenke man noch, daß das Bestandobjekt derzeit im Miteigentum von 10 Personen stehe und die Rechtsvorgänger (7 Miteigentümer) sich zum Teil im Ausland aufgehalten hätten, daß das Verlassenschaftsverfahren nach dem Voreigentümer B*** sehr lange gedauert habe und daß Dipl.-Ing. Benno K***

bereits 1984 mit dem Ehegatten der Geschäftsführerin der Beklagten gesprochen und den Wunsch geäußert habe, die Beklagte möge das Bestandobjekt räumen, dann könne nach Würdigung aller Umstände ein konkludenter Verzicht auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG nicht angenommen werden.

Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO begründete das Berufungsgericht damit, daß im vorliegenden Fall lediglich feststehe, daß das Bestandobjekt über 30 Jahre als Verkaufslokal verwendet worden sei, während die im Vertrag bedungene geschäftliche Betätigung nicht mehr feststellbar sei. Dies habe über den Einzelfall hinaus Bedeutung, weil in der Vergangenheit immer wieder Mietverträge auch über Geschäftslokale mündlich abgeschlossen worden seien. Außerdem sei es für die Rechtsfortentwicklung von Bedeutung, zu klären, unter welchen Voraussetzungen der stillschweigende Verzicht auf die Geltendmachung eines Kündigungsgrundes, der durch die Änderung der Gesetzeslage entstanden sei, anzunehmen sei.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten. Sie bekämpft sie aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (inhaltlich wird auch der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend gemacht) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Kläger haben eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, die Revision der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen der in der Revisionsbeantwortung der Kläger vertretenen Rechtsmeinung zulässig; sie ist auch sachlich berechtigt.

Der (zumindest inhaltlich) geltend gemachte Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor, was nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs 3 ZPO).

Mit Recht wendet sich aber die Beklagte gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes.

Gemäß § 30 Abs 2 Z 7 MRG kann der Mietvertrag gekündigt werden, wenn die vermieteten Räumlichkeiten nicht zu der im Vertrag bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet werden, es sei denn, daß der Mieter nur vorübergehend wegen Urlaubs, Krankheit oder Kuraufenthalts abwesend ist. Der Gesetzgeber des Mietrechtsgesetzes ist bei der Schaffung dieses Kündigungsgrundes insoweit von der bisherigen Rechtslage bewußt abgegangen, als nun auch die Verwendung gemieteter Geschäftsräumlichkeiten zu einer Betätigung, die der im Vertrag bedungenen nicht gleichwertig ist oder nicht regelmäßig erfolgt, einen Kündigungsgrund bildet (MietSlg 37.441). Durch die Formulierung "zu der im Vertrag bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung" sollte einer Umwandlung von Räumlichkeiten, die zur regelmäßigen geschäftlichen Betätigung gemietet worden sind, in nicht gleichwertige Verwendungsfolgen entgegengewirkt werden (MietSlg 35.369 und 37.440 mwN). Unter diesen Gesichtspunkten kann die Verwendung eines Gassenlokals zu bloßen Magazinszwecken bzw. die Verwendung eines Verkaufslokals als Lager durchaus den Kündigungstatbestand des § 30 Abs 2 Z 7 MRG begründen (MietSlg 37.441 mwN), doch setzt dies nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, daß eine derartige nicht gleichwertige geschäftliche Verwendung des Bestandgegenstandes der im Vertrag bedungenen Verwendungsart widerspricht.

Die im Vertrag bedungene geschäftliche Betätigung im Sinne dieser Gesetzesstelle kann sich aus den im Mietvertrag getroffenen Vereinbarungen ausdrücklich ergeben, etwa dann, wenn im Mietvertrag vereinbart wird, daß ein Geschäftslokal zum Zweck des Betriebes eines Verkaufsgeschäftes durch den Mieter vermietet wird. Derartiges konnte von den Vorinstanzen im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Die im Vertrag bedungene geschäftliche Betätigung kann sich auch schlüssig aus der Art des Bestandgegenstandes und seines Gebrauches ergeben, wenn der Bestandgegenstand etwa nach seiner Art und nach allgemeiner Verkehrsauffassung für den Betrieb eines Verkaufgeschäftes prädestiniert ist und dazu auch jahrelang verwendet wird (in diesem Sinn im Ergebnis MietSlg 37.441). Diese Voraussetzungen lagen im vorliegenden Fall nach den Feststellungen der Vorinstanzen offenbar vor.

Nun kann der Mieter durch einseitige Änderung der Verwendungsart seine Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag nicht verschieben, doch kann durch eine ausdrückliche oder schlüssige Zustimmung des Vermieters zu einem bestimmten Verhalten des Mieters eine Vereinbarung über eine Änderung der ursprünglich bedungenen Verwendungsart herbeigeführt werden, wobei allerdings bei Beurteilung der Frage, ob eine derartige schlüssige Zustimmung im Sinne des § 863 Abs 1 ABGB vorliegt, ein strenger Maßstab anzulegen ist (MietSlg 35.369 mwN).

Unter diesem Gesichtspunkt kann im vorliegenden Fall nicht vernachlässigt werden, daß die Beklagte schon im Jahr 1967 die Verkaufstätigkeit in dem aufgekündigten Geschäftslokal einstellte und dieses Geschäftslokal seither zu anderen geschäftlichen Zwecken verwendete und daß die Vermieter dies widerspruchslos zur Kenntnis nahmen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wies erstmals der frühere Miteigentümer Dipl.-Ing. Benno K*** im Dezember 1984 dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten gegenüber darauf hin, daß die Beklagte die gemieteten Räumlichkeiten nicht als Verkaufslokal verwende. Vorher wurde die geänderte Verwendungsweise des Bestandgegenstandes durch die Beklagte trotz ihrer für jedermann leichten Erkennbarkeit seitens der Rechtsvorgänger der Kläger überhaupt nicht beanständet. Es mag durchaus zutreffen, daß die Rechtsvorgänger der Kläger vor Inkrafttreten des MRG keine Möglichkeit hatten, den Bestandvertrag mit der Beklagten wegen dieser geänderten Verwendung des Bestandgegenstandes aufzukündigen. Wenn sie aber durch einen Zeitraum von zumindest 17 Jahren diese geänderte Verwendung des Bestandgegenstandes widerspruchslos zur Kenntnis nahmen und der Beklagten gegenüber in keiner Weise zum Ausdruck brachten, daß sie mit ihrer nunmehrigen Verwendung des Bestandgegenstandes nicht einverstanden seien, dann verblieb der Beklagten im Sinne des § 863 Abs 1 ABGB kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln, daß die Rechtsvorgänger der Kläger mit der geänderten Verwendung des Bestandgegenstandes seit dem Jahr 1967 einverstanden waren, und dann kann dieses Verhalten der Rechtsvorgänger der Kläger nur als schlüssige Zustimmung zur Änderung der ursprünglich bedungenen Verwendungsart des Bestandgegenstandes im Sinne der seit 1967 bestehenden Verwendung der gemieteten Räumlichkeiten für Zwecke des Geschäftsbetriebes der Beklagten qualifiziert werden.

Unter diesen Umständen sind aber die dargestellten Voraussetzungen des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG nicht gegeben.

Es war daher in Stattgebung der Revision der Beklagten das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.