TE OGH 1988/3/16 1Ob505/88 (1Ob506/88)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***

R***, registrierte Genossenschaft mbH, Linz,

Raiffeisenplatz 1, vertreten durch Dr. Josef Broinger, Rechtsanwalt in Eferding, wider die beklagten Parteien 1.) Verlassenschaft nach Dipl. Ing. Helmut S***, gestorben am 26. April 1982, vertreten durch Dr. Walter Breitwieser jun., Rechtsanwalt in Wels, und

2.) Inger S***, Pensionistin, Wels, Stadtplatz 19, vertreten durch Dr. Hermannfried Eiselsberg, Rechtsanwalt in Wels, wegen

S 1,000.000,-- samt Anhang infolge Revisionen und Rekursen der beklagten Parteien gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 7. Oktober 1987, GZ 3 R 175/87-77, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 24. September 1984, GZ 2 Cg 89/84-28, bestätigt und die Parteienbezeichnung der beklagten Parteien richtiggestellt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

1) Die von Dr. Walter B*** jun. namens der erstbeklagten Partei erhobenen Rechtsmittel (Rekurs und Revision) werden zurückgewiesen.

2) Dem Rekurs der zweitbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Die Rekurswerberin hat die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

3) Der Revision der zweitbeklagten Partei wird Folge gegeben, das Urteil des Berufungsgerichtes wird, soweit es sich auf sie bezieht, aufgehoben.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit S 17.112,15 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten je S 1.555,65 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Begründung:

Die klagende Partei ist durch Verschmelzung Gesamtrechtsnachfolgerin des Raiffeisenkredites für Oberösterreich registrierte Genossenschaft mbH. Diese Genossenschaft hat der Firma L*** Grundstücksverwertungs-GesmbH & Co KG (im folgenden: Kommanditgesellschaft) am 6. Mai 1976 zu Kontonummer 21028972 ein Darlehen von S 9 Mill. gewährt. Das Darlehen wurde auf den im Eigentum der Kommanditgesellschaft stehenden Liegenschaften EZ 436 KG Hall und EZ 48 KG Heiligkreuz pfandrechtlich sichergestellt. Komplementär der Kommanditgesellschaft war die Firma L*** Grundstücksverwertungs-GesmbH (im folgenden: GesmbH). Ab 1976 waren Dipl. Ing. Helmut S*** und Inger S*** Kommanditisten. Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Handelsgerichtes vom 10. Oktober 1977, HR 3683-19, wurde die Kommanditgesellschaft, weil sie kein Vollhandelsgewerbe betrieb, von Amts wegen gelöscht. Dies wurde zu HRA 3683 des Landesgerichtes Innsbruck am 12. Oktober 1977 ins Handelsregister eingetragen. Dipl. Ing. Helmut S*** verstarb am 26. April 1982. Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Wels vom 25. November 1982 wurde sein Nachlaß seiner Witwe Inger S*** gemäß § 73 AußStrG an Zahlungsstatt überlassen. Mit Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 26. Juni 1985, S 40/85-2, wurde über das Vermögen der Gesellschaft mbH der Konkurs eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Dr. Ernst C***, Rechtsanwalt in Wels, bestellt.

Mit der am 5. November 1981 eingebrachten Hypothekarklage begehrte die klagende Partei von der Kommanditgesellschaft die Bezahlung des Betrages von S 1 Mill. samt Anhang. Das Darlehen sei mindestens mit diesem Betrag seit 23. Juni 1979 fällig. Die Kommanditgesellschaft wendete ein, es fehle ihr an der Partei- und Prozeßfähigkeit. Sie sei schon zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage im Handelsregister gelöscht gewesen und habe überhaupt niemals ein Grundhandelsgewerbe betrieben. Die Bestimmung des § 5 HGB bleibe außer Ansatz, da bereits im Zeitpunkt der Klagseinbringung die Firma der beklagten Partei gelöscht gewesen sei. Da die beklagte Partei von Anfang an kein Handelsgewerbe betrieben habe, das die Voraussetzung des § 2 HGB erfüllt habe, sei sie von Amts wegen gelöscht worden. Trotz Eintragung in das Handelsregister sei sie niemals Rechtssubjekt gewesen. Es sei von Anfang an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes vorgelegen, der keine Rechtspersönlichkeit zukomme und die somit auch nicht parteifähig sei. Im übrigen habe die klagende Partei vereinbarungswidrige Buchungen vorgenommen, so daß das Darlehen nicht fällig sei.

Am 15. März 1982 legte der Vertreter der Kommanditgesellschaft eine Spezialvollmacht vor, die von der GesmbH als Komplementärgesellschaft und den beiden Kommanditisten Dipl. Ing. Helmut S*** und Inger S*** unterzeichnet war. Nach dem Inhalt dieser Vollmacht erteilten diese Personen Dr. Walter B*** (sen.), Rechtsanwalt in Wels, Spezialvollmacht gemäß §§ 31 f ZPO für das anhängige Verfahren. Sie gaben die Erklärung ab, daß sie die bisherige Prozeßführung genehmigten. Mit Schriftsatz vom 24. April 1984, ON 20, teilte Dr. Walter B*** sen. namens der beklagten Kommanditgesellschaft mit, daß das Vollmachtsverhältnis einvernehmlich aufgelöst worden sei. Wegen der weiteren Prozeßvertretung solle sich der Geschäftsführer der seinerzeitigen Komplementärgesellschaft persönlich mit dem Gericht in Verbindung setzen. In der bis zur Urteilsfällung erster Instanz einzigen Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 28. August 1984 war namens der beklagten Kommanditgesellschaft der Liquidator der Komplementärgesellschaft erschienen. Ihm wurde Belehrung über den Anwaltszwang und die sich daraus ergebenden Folgen erteilt. Das Erstgericht gab dem gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Klagebegehren statt. Es vertrat die Ansicht, eine Kommanditgesellschaft bleibe während ihrer Liquidation parteifähig und habe Prozesse unter ihrer Abwicklungsfirma zu führen. Die Gesellschaft bestehe im Liquidationsstadium weiter, solange ihre Rechtsverhältnisse zu Dritten noch nicht abgewickelt seien. Zu einer Änderung der Parteibezeichnung bestehe in diesem Fall kein Anlaß. Schon auf Grund der Auflösung der Kommanditgesellschaft sei die klagende Partei berechtigt gewesen, die sofortige Rückzahlung des Darlehens zu begehren.

Diese Entscheidung wurde an Dr. Walter B*** sen.

zugestellt. Während des Laufes der Rechtsmittelfrist beantragte die Kommanditgesellschaft, ihr die Verfahrenshilfe zu bewilligen. Das Erstgericht bewilligte mit Beschluß vom 23. Oktober 1984, ON 30, der Kommanditgesellschaft die Verfahrenshilfe im vollen Umfang. Der Ausschuß der Rechtsanwaltskammer für Oberösterreich bestellte Dr. Walter B*** jun. zum Verfahrenshelfer der beklagten Partei.

Dr. Walter B*** jun. erhob namens der Kommanditgesellschaft Berufung, in der er unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 477 Abs 1 Z 5 ZPO darlegte, daß der Kommanditgesellschaft von allem Anfang an die Prozeßfähigkeit gefehlt habe.

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 9. April 1985 wurde mit Beschluß die Nichtigkeitsberufung der Kommanditgesellschaft verworfen und ihre Bezeichnung auf "L*** Grundstücksverwertungsgesellschaft mbH in Liquidation" richtiggestellt. Das Berufungsgericht gab weiters mit Urteil vom 9. April 1985 der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Eine Revision und ein Rekurs der Kommanditgesellschaft wurden mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 28. August 1985, 1 Ob 607, 608/85, zurückgewiesen. Die Kommanditgesellschaft könne sich nicht beschwert erachten, daß ein von ihr verschiedenes Rechtsgebilde schuldig erkannt wurde, den begehrten Betrag zu ersetzen. Durch den Beschluß sei sie, was sie immer angestrebt habe, als Prozeßpartei ausgeschieden.

Die Entscheidungen des Berufungsgerichtes wurden am 15. Jänner 1986 dem Masseverwalter im Konkurs der GesmbH zugestellt. Dieser beantragte die Aufhebung der vom Erstgericht erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung und erhob Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichtes und Rekurs gegen Beschluß, mit dem die Parteibezeichnung richtiggestellt wurde.

Die vom Erstgericht erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung wurde mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz vom 23. Juli 1986, 3 R 196/86-58, bestätigt mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 3. Dezember 1986, 1 Ob 667/86, aufgehoben. Der Oberste Gerichtshof führte aus, Zustellung sei die Übermittlung von Geschäftsstücken; sie sei hoheitliche rechtlich geregelte Tätigkeit mit dem Ziel, das Geschäftsstück dem jeweiligen Adressaten zukommen zu lassen. Wem ein Geschäftsstück zugestellt werden solle, aber auch den Weg und die Art der Zustellung, bestimme der Richter durch einen Beisatz zur Unterschrift der Entscheidung. Sei in bürgerlichen Rechtssachen eine Partei durch einen Bevollmächtigten vertreten, so sei diesem zuzustellen. Der Verfahrenshelfer sei in diesem Punkte dem Bevollmächtigten gleichgestellt. Seien bei der Zustellung Mängel unterlaufen, so gelte die Zustellung gemäß § 7 ZustG als in dem Zeitpunkt vollzogen, in dem das Schriftstück der Person, für die es bestimmt sei (dem Empfänger), tatsächlich zugekommen sei. Eine Heilung von Zustellmägneln sei daher nur möglich, wenn das Gerichtsstück schließlich der Person zukam, der es kraft gerichtlicher Verfügung hätte zugestellt werden sollen. Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 23. Oktober 1984, ON 30, sei der Kommanditgesellschaft als beklagter Partei die Verfahrenshilfe im vollen Umfang gewährt worden. Vom Ausschuß der Rechtsanwaltskammer sei Dr. Walter B*** jun. zum Vertreter dieser beklagten Partei bestellt worden. In dieser Eigenschaft habe Dr. Walter B*** jun. auch Berufung gegen das Urteil des Erstgerichtes erhoben und sich am Berufungsverfahren beteiligt. Obwohl die Parteibezeichnung vom Berufungsgericht über Antrag der klagenden Partei auf Gesellschaft mbH i.L. richtiggestellt worden sei, habe der Erstrichter in seiner Zustellverfügung vom 23. April 1985 angeordnet, daß die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht an die Gesellschaft mbH, sondern an Dr. Walter B*** zuzustellen sei. Dieser sei vor der Bestellung des Dr. Walter B*** jun. zum Verfahrenshelfer gewillkürter Vertreter der Kommanditgesellschaft gewesen. Daraus könne nur der Schluß gezogen werden, daß das Erstgericht die Zustellung der Entscheidung an die Kommanditgesellschaft anordnete. Selbst wenn dann der Liquidator oder der Masserverwalter eine Ausfertigung der Entscheidung erhalten hätten, könnte dadurch, weil eine Zustellung an die Gesellschaft mbH nicht beabsichtigt und angeordnet war, eine Sanierung einer Zustellmangels nicht erfolgt sein. Die erste wirksame Zustellung an die Gesellschaft mbH sei demnach an den Masseverwalter erfolgt. Innerhalb offener Frist dieser aber die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit Revision und Rekurs bekämpft. Rechtskraft der erstgerichtlichen Entscheidung liege daher nicht vor.

Mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. April 1987, 1 Ob 541, 542/87, wurde dem Rekurs und der Revision des Masseverwalters im Konkurs der GesmbH Folgw gegeben. Der Beschluß und das Urteil wurden aufgehoben. Der Oberste Gerichtshof führte aus, eine Richtigstellung der Bezeichnung der beklagten Partei von Kommanditgesellschaft auf GesmbH sei jedenfalls verfehlt gewesen. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in zwei diesselbe Kommanditgesellschaft bzw. GesmbH betreffenden Entscheidungen ausgesprochen hat, entfalle bei Löschung einer Personengesellschaft, die kein Vollhandelsgewerbe betreibt, deren Parteifähigkeit. Durch die Löschung wandle sich ihrer Rechtsnatur, an die Stelle der Personengesellschaft trete den geänderten Verhältnissen entsprechend eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, die mit unveränderter Wirkung auf Grund des seinerzeit geschlossenen Gesellschaftsvertrages weiterbestehe. Wenn auch gerade im Falle, als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes unter ihrer Bezeichnung geklagt wurde, eine Richtigstellung der Parteibezeichnung auf ihrer Gesellschafter für zulässig angesehen wurde, so seien wahre Beklagte dann alle zum Zeitpunkt der Begründung des Prozeßverhältnisses vorhandenen Gesellschafter, mögen die Kommanditisten auch dem Komplementär der seinerzeitigen Kommanditgesellschaft Vertretungsmacht zuerkannt haben. Über Bemängelung der klagenden Partei habe der für die Kommanditgesellschaft einschreitende Rechtsanwalt Dr. Walter B*** (sen.) am 15. März 1982 eine von allen Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft unterfertigte Spezialvollmacht vorgelegt. Von diesem Zeitpunkt an sei jedenfalls Streitanhängigkeit gegen alle Gesellschafter der unter der Bezeichnung L*** Grundstücksverwertungsgesellschaft mbH & Co KG aufgetretenen Gesellschaft bürgerlichen Rechtes eingetreten. Eine spätere Veräußerung von Gesellschaftsanteilen habe gemäß § 234 ZPO auf deren Parteistellung keinen Einfluß mehr haben können. Die GesmbH wende sich daher zutreffend gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes auf Berichtigung der Parteibezeichnung, in der entgegen dem wahren Prozeßrechtsverhältnis nur mehr sie als beklagte Partei angeführt wurde. Es sei daher der nicht alle Parteien des Verfahrens berücksichtigende Beschluß des Berufungsgerichtes auf Richtigstellung der Parteibezeichnung aufzuheben. Dann könne aber auch das Urteil des Berufungsgerichtes, das nicht alle Parteien des Verfahrens berücksichtigte, keinen Bestand haben.

Nunmehr stellte das Berufungsgericht mit Beschluß vom 27. Mai 1987 fest, daß das Verfahren hinsichtlich der GesmbH unterbrochen sei, weil über diese der Konkurs eröffnet worden sei. Es schrieb eine Berufungsverhandlung aus, zu der sie Dr. Walter B*** jun. lud. Ein Antrag der Kommanditistin Inger S***, ihr Verfahrenshilfe zu bewilligen, wies das Erstgericht mit Beschluß vom 20. Juli 1987, ON 67, ab, weil sie nicht Prozeßpartei sei. Das Rekursgericht gab ihrem Rekurs mit Beschluß vom 14. August 1987, 3 R 224/87-70, nicht Folge. Es vertrat die Ansicht, Inger S*** sei schon immer wahre Beklagte gewesen. Damit erstrecke sich die mit Beschluß vom 23. Oktober 1984 bewilligte Verfahrenshilfe auch auf sie. Demgemäß sei der seinerzeit beigegebene Rechtsanwalt Dr. Walter B*** jun. auch als Vertreter der Verlassenschaft nach Dipl. Ing. Helmut S*** und Inger S*** zur Berufungsverhandlung am 7. Oktober 1987 geladen worden. In der Folge schritt Inger S*** durch einen frei gewählten Vertreter ein. Dr. Walter B*** jun. wurde trotz der von ihm vorgetragenen Bedenken vom Berufungsgericht in der Folge als Verfahrenshelfer der Verlassenschaft nach Dipl. Ing. Helmut S*** behandelt. Inger S*** beantragte, ihr die bisher ergangenen Entscheidungen zuzustellen, ihr Gelegenheit zu Vorbringen und Beweisanträgen zu geben, das Verfahren ab Klagszustellung für ihre Person für nichtig zu erklären, jedenfalls aber die Entscheidung des Erstgerichtes aufzuheben und der ersten Instanz neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 7. Oktober 1987 wurde mit Beschluß die Parteibezeichnung auf 1.) Dr. Ernst C***, Rechtsanwalt, Wels, Bahnhofstraße 10, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der L*** Grundstücksverwertungsgesellschaft mbH i. L., Marchtrenk, Linzerstraße 2; 2.) Verlassenschaft nach Dipl. Ing. Helmut S***, verstorben am 26. April 1982 und

3.) Inger S***, Pensionistin, Wels, Stadtplatz 19, richtiggestellt. Die Anträge der Beklagten Inger S***, ihr die bisher ergangenen Entscheidungen zuzustellen und ihr Gelegenheit zu Vorbringen und Beweisanträgen zu geben, wurden abgewiesen. Die Berufung wurde, soweit sie Nichtigkeit geltend machte, verworfen, die Eingabe der Inger S*** vom 24. September 1987, ON 73, soweit sie als Berufung aufzufassen sei, wurde zurückgewiesen. Mit dem angefochtenen Urteil vom selben Tag gab das Berufungsgericht der Berufung der beklagten Parteien nicht Folge. Es bestätigte das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es zu lauten habe:

"Die Zweit- und die Drittbeklagte sind bei sonstiger Exekution in die Liegenschaft EZ 436 II KG Hall und EZ 48 II KG Heiligkreuz zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen S 1,000.000,-- samt 19 % Zinsen seit 11. Dezember 1981 zu bezahlen und die mit S 88.436,75 .... bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen."

Würdige man das Vorbringen der klagenden Partei in seiner Gesamtheit, so könne nicht gesagt werden, daß nach ihrem Willen ausschließlich die zum Zeitpunkt der Klagseinbringung nicht bestehende Kommanditgesellschaft geklagt sein sollte. Eine Berichtigung der Parteibezeichnung sei daher zulässig, weil dadurch kein neues Rechtssubjekt in den Prozeß einbezogen werde. Dr. Walter B*** (sen.) sei auch Vertreter der Kommanditisten gewesen. Die spätere Auflösung des Vollmachtsverhältnisses habe daran nichts zu ändern vermocht, weil Dr. Walter B*** sen. gemäß § 36 Abs 1 ZPO mangels Bestellung eines neuen Rechtsanwaltes weiterhin als Vertreter der beklagten Parteien zu behandeln gewesen sei. Der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 5 ZPO liege daher nicht vor. Im weiteren Verfahren seien alle beklagten Parteien durch den im Rahmen der Verfahrenshilfe beigegebenen Rechtsanwalt Dr. Walter B*** jun. vertreten worden. Da sie immer schon wahre Beklagte gewesen seien, erstrecke sich die mit Beschluß vom 23. Oktober 1984 bewilligte Verfahrenshilfe auch auf sie. Die beklagten Parteien seien daher auch im Berufungs- und Revisionsverfahren ordnungsgemäß vertreten gewesen. Im übrigen wäre für die beklagten Parteien nichts gewonnen, würde man die Ansicht vertreten, daß sich die Verfahrenshilfe nicht auf sie erstreckte. In diesem Fall wäre das Ersturteil infolge wirksamer Zustellung an Dr. Walter B*** sen. mangels Erhebung einer Berufung oder Stellung eines Antrages auf Verfahrenshilfe ihnen gegenüber bereits rechtskräftig. Da Dr. Walter B*** jun. auch für Inger S*** fristgerecht Berufung erhoben habe, sei damit ihr Rechtsmittelrecht bereits verbraucht gewesen. Soweit in ihrer Eingabe eine Nichtigkeitsberufung zu erblicken sei, sei diese unzulässig; sie sei aber auch verspätet. In der Hauptsache billigte das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die klagende Partei berechtigt gewesen sei, den Kredit fälligzustellen. Gegen den Beschluß, mit dem die Parteibezeichnung berichtigt wurde, richten sich die Rekurse der beklagten Parteien, gegen das Urteil des Berufungsgerichtes ihre Revisionen.

Nur die Revision der zweitbeklagten Partei ist berechtigt, die namens der erstbeklagten Partei von Dr. Walter B*** jun. eingebrachten Rechtsmittel sind zurückzuweisen.

Zunächst ist klarzustellen, daß Gebilde, deren Parteifähigkeit im Prozeß bestritten wurde, so lange als parteifähig zu behandeln sind, bis ihre Parteifähigkeit rechtskräftig verneint wird. Soweit es um ihre Parteifähigkeit geht, steht solchen Gebilden auch das Antrags- und Rechtsmittelrecht zu (SZ 49/17; SZ 48/76 ua, zuletzt 5 Ob 345, 346/87; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 337). Im Streit, ob der Kommanditgesellschaft Parteifähigkeit zukomme, war die Kommanditgesellschaft daher bis zur Entscheidung über ihre Parteifähigkeit so zu behandeln, als käme ihr Parteifähigkeit zu. Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, die beklagte Kommanditgesellschaft sei parteifähig. Von seinem Rechtsstandpunkt aus war es daher nur konsequent, daß es die Kommanditgesellschaft als beklagte Partei anführte, sie zur Leistung verurteilte und das Urteil an den von der Kommanditgesellschft frei gewählten Vertreter, dessen bloße Mitteilung, nicht mehr bevollmächtigt zu sein, im Anwaltsprozeß für den Weitergang des Prozesses keine Folgen zeitigen konnte (§ 35 Abs 1 ZPO), zustellte. Schon daraus folgt, daß bis zur endgültigen Klärung der Parteifähigkeit der Kommanditgesellschaft die Bestellung zum Verfahrenshelfer der in diesem Stadium als parteifähig anzusehenden Kommanditgesellschaft nicht gleichzeitig die Wirkung haben konnte, daß diese Bestellung auch für die um sie gar nicht angesucht haben, den Gesellschafter der in Wahrheit vorliegenden Gesellschaft bürgerlichen Rechtes Wirkung haben konnte. Das Berufungsgericht behandelte Dr. Walter B*** jun. unzutreffend auch als Verfahrenshelfer der Verlassenschaft nach Dipl. Ing. Helmut S***. Mit der Berichtigung der Parteibezeichnung war die Kommanditgesellschaft aus dem Verfahren ausgeschieden, die Aufgabe des nur für die Kommanditgesellschaft bestellten Verfahrenshelfers Dr. Walter B*** jun. damit beendet. Streitanhängigkeit für die Verlassenschaft war zwar, wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. April 1987, 1 Ob 541, 542/87, ausführte, mit der Vorlage der Spezialvollmacht durch Dr. Walter B*** (sen) eingetreten, die Bewilligung der Verfahrenshilfe und die Bestellung zum Verfahrenshelfer bezog sich aber ausdrücklich nur auf die Kommanditgesellschaft, die damals so zu behandeln war, als käme ihr Parteifähigkeit zu, nicht aber auf die Kommanditisten als bürgerliche Gesellschafter, für die eine ganz andere Interessenlage bestehen mochte. Eine Vertretung der Verlassenschaft durch Dr. Walter B*** jun. liegt nicht vor. Soweit er namens der Verlassenschaft Rechtsmittel erhob, sind diese zurückzuweisen.

Zur Frage der Parteifähigkeit und der Möglichkeit der Berichtigung der Parteibezeichnung sprach der Oberste Gerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 27. April 1987, 1 Ob 541, 542/87, aus, daß im Falle, in dem eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes unter ihrer Bezeichnung geklagt wurde, eine Richtigstellung der Parteibezeichnung auf ihre Gesellschafter zulässig ist. Dies folgt aus dem Grundsatz, daß eine Änderung der Parteibezeichnung nur dann ausgeschlossen ist, wenn im Berichtigungsweg ein bestehendes und beklagtes Rechtssubjekt gegen ein anderes bestehendes, nicht beklagtes Rechtssubjekt ausgetauscht werden soll (GesRZ 1981, 178 mwN). Ein solcher unzulässiger Parteiaustausch liegt aber nicht vor, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zu Unrecht unter der Firma einer Kommanditgesellschaft auftritt. Als Parteien sind dann die Gesellschafter dieser bürgerlichen Gesellschaft anzusehen. Sie sind statt der nicht existenten Kommanditgesellschaft unter Berichtigung der Parteibezeichnung anzuführen (WBl. 1987, 41; GesRZ 1985, 194, welche Entscheidung ebenfalls einen Fall dieser Kommanditgesellschaft betraf). Dem Rekurs der zweitbeklagten Partei ist nicht Folge zu geben.

Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß, erstreckte sich die Bestellung des Dr. Walter B*** jun. als Verfahrenshelfer nicht auf die beiden beklagten Parteien, das Urteil infolge wirksamer Zustellung an ihren Vertreter Dr. Walter B*** sen. bereits rechtskräftig wäre. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung 1 Ob 667/86 ausführte, ist Zustellung die Übermittlung von Geschäftsstücken mit dem Ziel, dieses dem jeweiligen Adressaten zukommen zu lassen. Wem ein Geschäftsstück zugestellt werden soll, bestimmt der Richter. Eine Heilung von Zustellmängeln ist nur möglich, wenn das ursprünglich fehlerhaft zugestellte Geschäftsstück schließlich doch dem zukam, dem es hätte zugestellt werden sollen. War eine Zustellung nicht angeordnet und beabsichtigt, tritt eine Heilung selbst dann nicht ein, wenn das Geschäftsstück später dem zukam, dem es nach der Gesetzeslage hätte zugestellt werden sollen, aber nicht zugestellt wurde. Das Erstgericht behandelte die Kommanditgesellschaft als parteifähig. Es führte sie und ihren Vertreter Dr. Walter B*** (sen.) im Spruch seiner Entscheidung an. Verfügte es in seiner Zustellverfügung, daß eine Ausfertigung an Dr. Walter B*** zugestellt werden sollte, konnte dies nur bedeuten, daß Dr. Walter B*** sen. diese Ausfertigung als Prozeßbevollmächtigter der Kommanditgesellschafter, nicht aber als Vertreter der Gesellschafter erhalten sollte. Eine Zustellung an die Gesellschafter ist durch diesen Vorgang nicht erfolgt. Das bedeutet aber, daß das auf Grund der Richtigstellung der Parteibezeichnung der beklagten Partei ebenfalls zu berichtigende Urteil des Erstgerichtes bisher wirksam an die seinerzeitigen Kommanditisten nicht zugestellt wurde und ihnen gegenüber daher auch nicht rechtskräftig werden konnte. Die namens der Kommanditgesellschaft erhobene Berufung, deren schließlich erreichtes Ziel der Ausspruch ihrer mangelnden Parteifähigkeit war, kann daher nicht als auch namens der Gesellschafter erhoben angesehen werden. Dies widerspricht auch nicht der Entscheidung 1 Ob 541, 542/87, nach der das Urteil des Berufungsgerichtes schon deshalb keinen Bestand haben konnte, weil sein Berichtigungsbeschluß nicht alle am Verfahren beteiligten Personen umfaßt hatte, und eine Genehmigung der Prozeßschritte der Kommanditgesellschaft durchaus denkbar war. Das Berufungsgericht entschied damit über eine von der zweitbeklagten Partei noch gar nicht eingebrachte Berufung; dies führt zur ersatzlosen Aufhebung des Berufungsurteiles, soweit es sich auf die zweitbeklagte Partei bezieht.

Da noch nicht feststeht, ob die zweitbeklagte Partei nach wirksamer Zustellung des erstgerichtlichen Urteiles ein Berufungsverfahren, dessen Abschluß eine Kostenentscheidung beinhalten müßte, einleitet, handelt es sich, wie schon in der Entscheidung 1 Ob 541, 542/87 ausgesprochen wurde, um einen Zwischenstreit, in dem die zweitbeklagte Partei zur Gänze obsiegte (§§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO). Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.