TE OGH 1988/3/16 9ObA18/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dkfm. Reinhard Keibl und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Johann P***, Postbeamter, Graz, Johann-Strauß-Gasse 6, vertreten durch Dr. Helmut Thomich, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Georg D***, Sozialarbeiter, Wien 21., Freytaggasse 7/9/3/14, vertreten durch Dr. Klaus-Peter Schrammel, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 188.836,82 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. September 1987, GZ 7 Ra 1085/87-33, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 9. Juni 1987, GZ 31 Cga 2/87-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.360,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 669,15 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und Anton R*** sind zu 35 % und 65 %

Miteigentümer einer Segelyacht (Trimaran mit Hilfsmotor). Das Boot wurde von ihnen im Sommer 1984 in der Adria eingesetzt und hiebei teils von den Eigentümern benützt, teils verchartert. Die Charterverträge schlossen die Eigentümer ab; auch die Einnahmen aus diesen Verträgen flossen den Eigentümern direkt zu. Während des gesamten Einsatzes des Bottes im Jahre 1984 wurde der Beklagte als Schiffsführer gegen ein Entgelt von 10 % der Chartereinnahmen beschäftigt. Vor der letzten Charterfahrt im Oktober 1984 nahm der Beklagte ohne Wissen der Eigentümer den segelkundigen Eric K*** zur Mithilfe an Bord. Nach dem Ende dieser letzten Fahrt verließ der Beklagte am Winterliegeplatz in Primosten das Boot. Eric K***, dem der Beklagte erlaubt hatte, noch eine Nacht im Boot zu verbringen, nahm das Boot unbefugt in Betrieb, worauf es bei Korinth strandete und hiebei beschädigt wurde.

Der Kläger begehrt an Berge- und Wiederherstellungskosten sowie sonstigen mit dem Schadensfall verbundenen Auslagen insgesamt S 188.836,82. In diesem Betrag sind die vom Kläger allein getragenen Auslagen zur Gänze, die von den Eigentümern gemeinsam gemachten Aufwendungen hingegen mit 35 % enthalten. Der Beklagte habe gegen seine Pflicht verstoßen, das Schiff zu versperren und die Schlüssel im Hafenamt abzugeben. Der Beklagte habe überdies dienstvertragswidrig Eric K*** gestattet, noch einige Tage auf dem Boot zu bleiben. Er habe Anton R*** wahrheitswidrig mitgeteilt, er habe das Boot ordnungsgemäß eingewintert. Eric K*** habe sich die Schiffspapiere vom Hafenamt geholt und sei in Richtung Griechenland ausgelaufen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Es sei nicht seine Aufgabe gewesen, das unversperrbare Boot nach der letzten Charterfahrt zu überwachen und einzuwintern. Er habe Eric K***, der ihm auf der letzten Fahrt mit dem vollbesetzten Trimaran geholfen und die Reinigung des Bootes übernommen habe, gestattet, noch eine Nacht an Bord zu bleiben und ihm aufgetragen, am nächsten Tag von Bord zu gehen und dies auch dem Hafenamt zu melden. Im übrigen sei der Beklagte gezwungen gewesen, das Boot zurückzulassen und von einer kostenlosen Rückfahrmöglichkeit mit den letzten Chartergästen Gebrauch zu machen, weil ihm Anton R*** vereinbarungswidrig seinen Anteil an den Chartereinnahmen nicht ausgezahlt habe. Anton R*** habe sich überdies nicht an die Vereinbarung gehalten, beim Eintreffen des Bootes in Primosten anwesend zu sein, um Mängelbehebung und Einwinterung vorzunehmen. Darüber hinaus wandte der Beklagte eine Gegenforderung von S 78.120,-- aus unabgegoltenen Leistungen beim Bau des Bootes ein. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Der Beklagte lebte während des ganzen Sommers 1984 bis zu seiner Heimreise im Herbst 1984 - ausgenommen zwei Wochenenden im August - auf dem Boot und wurde von den Chartergästen freigehalten. Sein 10 %iger Anteil an den Chartereinnahmen für diesen Zeitraum betrug S 10.000,--. Der Beklagte war an die Weisungen der Bootseigentümer gebunden, soweit nicht gesetzliche Vorschriften oder Gebote der Seefahrt zu befolgen waren. Er hatte auf dem Boot für Ordnung zu sorgen, alle Formalitäten mit den Behörden - insbesondere das Ein- und Ausklarieren - zu erledigen, zu segeln und den Motor zu bedienen. Die Bootseigentümer waren im Sommer 1984 jeweils nur wenige Wochen an Bord und zwar der Kläger eine Woche lang vor dem ersten Chartertörn und dann 14 Tage in der zweiten Augusthälfte, Anton R*** in der zweiten Septemberwoche. Im übrigen sollte die Verbindung mit den Schiffseigentümern vom Beklagten telefonisch aufrecht erhalten werden. Die Gäste für den letzten Chartertörn Anfang Oktober hatte der Beklagte vermittelt, wobei offen blieb, ob und welche Personen diese Chartergäste zusätzlich mitbringen würden. Das Entgelt kassierte der Kläger im voraus. Er überließ daraus 65 % an Anton R*** und vom eigenen Anteil 10 %, das sind 3,5 % der Gesamteinnahmen, an den Beklagten.

Das Boot wies von Anfang an Mängel auf. Es waren keine Schlösser vorhanden, sodaß es unversperrbar war. Der Motor konnte ohne Zündschlüssel gestartet werden. Die Ruderanlage war verbesserungsbedürftig. Der Motor - es handelte sich um einen für den Bootsbetrieb umgebauten PKW-Motor - war nicht in Ordnung; während der ersten 14 Tage riß etwa 10 mal der Keilriemen. Überdies fielen Seile und Fallen aus den Rollen und gingen Karabiner auf. Der Beklagte wies beide Eigentümer wiederholt auf diese Mängel hin, insbesondere aber darauf, daß sich das Schiff nicht versperren ließ und damit die Sicherheit nicht gewährleistet sei. Als Anton R*** in der zweiten Septemberwoche an Bord war, versprach er dem Beklagten, noch vor dem letzten Chartertörn nach Primosten zu kommen, die gröbsten Mängel zu beheben und Schlösser einzubauen. Er hielt diese Zusage aber nicht ein. Der Beklagte wagte es angesichts der technischen Mängel des Bootes nicht mehr, allein mit den segelunkundigen Chartergästen auszulaufen. Der Beklagte hatte den segelkundigen Eric K*** etwa eine Woche zuvor in Primosten über den Schiffseigentümer S*** kennengelernt. Eric K*** stellte sich dem Beklagten unter dem Namen "Kenny R***" vor und der Beklagte kannte ihn während der gesamten Ereignisse nur unter diesem Namen. S*** erzählte dem Beklagten verschiedenes über Eric K***, nichts davon ließ aber auf dessen Unehrlichkeit schließen. Der Beklagte nahm daher Eric K*** als Hilfskraft zum letzten Chartertörn an Bord. Anton R***, den der Beklagte wegen überlasteter Telefonleitungen hievon nicht verständigen konnte, wäre im Hinblick auf die technischen Mängel des Bootes einverstanden gewesen.

Die Rückkehr vom letzten Törn verzögerte sich wegen Schlechtwetters von Samstag auf Sonntag. Da Anton R*** immer noch nicht nach Primosten gekommen war und dem Beklagten auch den geschuldeten Anteil an den Chartereinnahmen nicht gezahlt hatte, war der Beklagte, der über keine Geldmittel mehr verfügte, gezwungen, die Rückreisegelegenheit im PKW eines der Chartergäste wahrzunehmen. Er verständigte Anton R*** zwar telefonisch, daß das Boot unversperrt im Hafen Primosten liege, sagte ihm aber nichts von Eric K***. Vor seiner Abfahrt aus Primosten erlaubte der Beklagte Eric K***, der für seine Tätigkeit kein Entgelt erhalten hatte und lediglich von den Chartergästen freigehalten worden war, die Nacht von Sonntag auf Montag im Boot zu verbringen, wofür er das Boot reinigen sollte. In der Verwaltung der Marina Primosten gab der Beklagte die Schiffspapiere ab und wies darauf hin, daß Eric K*** noch eine Nacht an Bord bleibe. Daraufhin bestand für den Liegeplatzvermieter kein Anlaß, das Boot während der ersten Nacht zu bewachen. Eric K*** gelang es, die Schiffspapiere zu erlangen und den Hafen Primosten zu verlassen.

Der Kläger und Anton R*** erfuhren von diesen Ereignissen und dem eingetretenen Schaden erst durch die Vorladung eines griechischen Gerichtes, von dem die Sicherungsenteignung des Bootes verfügt worden war, um den Ersatz der Bergungskosten sicherzustellen. Am 19. November 1984 flogen der Kläger und Anton R*** nach Korinth, wo am 20. November 1984 die Gerichtsverhandlung stattfand.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß das Vertragsverhältnis des Beklagten zum Kläger und zu Anton R*** als Arbeitsvertrag anzusehen sei, sodaß auf den vorliegenden Schadensfall der DHG zur Anwendung komme. Eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten sei lediglich darin zu erblicken, daß er im Zusammenhang mit der Eric K*** erteilten Erlaubnis, im Boot zu nächtigen, gegenüber dem für die Bewachung zuständigen Liegeplatzvermieter eine Erklärung abgegeben habe, die die Bewachung nicht wirksam werden ließ, solange sich Eric K*** an Bord befand. Nehme man darauf Bedacht, daß Anton R*** durch sein vertragswidriges Verhalten - Nichterscheinen in Primosten und Vorenthalten des Entgeltes - die sofortige Heimreise des Beklagten veranlaßt und damit zu seinem Fehlverhalten wesentlich beigetragen habe, könne dem Beklagten nicht grobe Fahrlässigkeit angelastet werden. Da die Klage mehr als 6 Monate nach dem Zeitpunkt erhoben worden sei, zu dem der Kläger vom Schaden erfahren habe, seien die geltend gemachten Schadenersatzansprüche gemäß § 6 DHG erloschen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und übernahm die oben wiedergegebenen Feststellungen zum Grunde des Anspruches. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß gemäß § 44 Abs 2 IPRG österreichisches Recht anzuwenden sei, weil der Beklagte seine Dienste teilweise in Jugoslawien, teilweise in anderen Staaten und teilweise außerhalb von Hoheitsgewässern eines Staates auf hoher See geleistet habe. In diesem Fall sei der in Österreich gelegene gewöhnliche Aufenthalt des Arbeitgebers maßgeblich. Da die Bestreitung des Klageanspruches auch die Bestreitung der Sachlegitimation einschließe, sei diese von Amts wegen zu prüfen. Der Kläger und Anton R*** hätten ihre Mühe und ihre Sachen zum Bau eines Bootes vereinigt, um daraus unter anderem durch Vercharterung gemeinschaftlichen Nutzen zu ziehen. Der Abschluß des Arbeitsvertrages mit dem Beklagten habe der Verwirklichung dieses Gesellschaftszweckes gedient und sei daher ein das Gesellschaftsvermögen betreffender Vertrag. Auch die gegenständliche, aus Schlechterfüllung des Vertrages resultierende Forderung gehöre zum Gesellschaftsvermögen. Sie könne daher nur entweder von den Gesellschaftern gemeinsam oder von einem Gesellschafter mit Zustimmung der übrigen eingefordert werden. Da der Kläger ein Einverständnis des Anton R*** mit der Klagsführung nicht behauptet habe, mangle es ihm an der Aktivlegitimation.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Selbst wenn man dem Revisionswerber zugibt, daß im Verfahren erster Instanz der Mangel der Aktivlegitimation nicht eingewendet wurde und das Berufungsgericht die Parteien nicht mit einer bisher unerörterten Rechtsansicht überraschen durfte (SZ 50/151 ua), ist für den Kläger nichts gewonnen.

Dem Berufungsgericht ist zunächst darin beizupflichten, daß auf das vorliegende Arbeitsverhältnis - der Beklagte stellte den Bootseignern seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung, war an ihre Weisungen gebunden und von ihnen insoweit persönlich abhängig - gemäß § 44 Abs 2 IPRG im Hinblick auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Arbeitgeber österreichisches Recht anzuwenden ist, weil der Beklagte seine Arbeit gewöhnlich in mehr als einem Staat zu verrichten hatte (vgl. Schwimann in Rummel ABGB Rz 4 zu § 44 IPRG). Das nach § 44 IPRG maßgebliche Arbeitsvertragsstatut gilt für alle privatrechtlichen Fragen des Arbeitsverhältnisses. Damit richten sich auch allfällige Beschränkungen der Dienstnehmerhaftung trotz Verursachung im Ausland nach den österreichischen Vorschriften (siehe JBl 1987, 737; Arb. 10.611).

Gemäß § 6 DHG erlöschen auf einem minderen Grad des Versehens beruhende Schadenersatz- und Rückgriffsansprüche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn sie nicht binnen 6 Monaten nach Ablauf des Tages, an dem sie erhoben werden können, gerichtlich geltend gemacht werden. Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung (Dirschmied, Dienstnehmerhaftpflichtgesetz 120; Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht 291; Arb. 10.544 = JBl 1987, 127 mwN) handelt es sich bei der Frist des § 6 DHG um eine Ausschlußfrist, die auch von Amts wegen wahrzunehmen ist. Sie beginnt ähnlich wie die Verjährungsfrist des § 1489 ABGB mit der Kenntnis des Schadens und des Schädigers zu laufen (siehe Dirschmied aaO 121, Schwarz-Löschnigg aaO; Arb. 10.324 = RdA 1984, 242 = JBl 1984, 270). Da dem Kläger die für die Entstehung des Schadenersatzanspruches maßgeblichen Umstände bereits im November 1984 bekannt wurden und die Klage erst am 11. März 1986 erhoben wurde, wäre der erhobene Schadenersatzanspruch gemäß § 6 DHG erloschen, wenn man mit dem Erstgericht davon ausginge, daß dem Beklagten keine auffallende Sorglosigkeit anzulasten ist. Grobe Fahrlässigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn der Schädiger die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher und darum auffallender Weise vernachlässigt. Es muß sich um ein Versehen handeln, das sich aus der Menge der unvermeidlichen Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens auffallend heraushebt und den Eintritt des Schadens als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich vorhersehbar macht und auch subjektiv schwer vorzuwerfen ist (Arb. 10.611 mwN). Ein auffallend sorgloses Verhalten, das die unbefugte Inbetriebnahme des Bootes als wahrscheinlich vorhersehbar gemacht hätte, kann aber dem Beklagten nicht vorgeworfen werden. Er deponierte die Schiffspapiere beim Liegeplatzvermieter und erklärte diesem, daß sich Eric K*** noch eine Nacht auf dem Schiff aufhalten werde. Er hat damit eine wesentliche Sicherungsmaßnahme ergriffen und mußte wohl nicht damit rechnen, daß die zum ordnungsgemäßen Betrieb des Bootes und insbesondere zum Auslaufen aus den jugoslawischen Hoheitsgewässern erforderlichen Urkunden an den nicht berechtigten Eric K*** ausgefolgt werden. Hingegen konnte er angesichts des Umstandes, daß mangels Absperrmöglichkeit ohnehin jeder Zutritt zum Boot hatte, nicht davon ausgehen, daß er dadurch, daß er Eric K*** gestattete, noch eine Nacht am Boot zu verbringen, und dies dem Liegeplatzvermieter meldete, die Gefahr einer Entwendung des unversperrbaren und ohne Zündschlüssel in Betrieb zu setzenden Bootes wesentlich erhöhte. Zudem war dem Beklagten Eric K*** nicht unbekannt. Er hatte ihn eine Woche vor dem letzten Chartertörn kennengelernt und diese Fahrt mit seiner Hilfe durchgeführt, ohne daß ihm etwas Nachteiliges aufgefallen wäre. Darüber hinaus war Eric K*** dem Beklagten bei der letzten Fahrt mit segelunkundigen Chartergästen auch im Interesse der Arbeitgeber unentgeltlich behilflich gewesen. Schließlich ist auch noch darauf Bedacht zu nehmen, daß die beiden Bootseigner, denen die Chartereinnahmen zuflossen, trotz Urgenzen des Beklagten nicht für die Behebung der erheblichen Mängel des Bootes gesorgt hatten, sodaß es der Beklagte nicht riskieren konnte, als einziger Segelkundiger mit unerfahrenen Chartergästen auszulaufen und auf die Hilfe eines weiteren Fachmannes angewiesen war. Der Beklagte konnte in dieser Situation den Wunsch des Eric K***, noch eine Nacht am Boot zu verbringen, kaum abschlagen, zumal sich Eric K*** erbot, auch noch die Reinigung des Bootes zu übernehmen, die dem Beklagten, der wegen der von seinem Arbeitgeber Anton R*** verschuldeten Geldknappheit auf die kostenlose Mitnahme durch einen Chartergast angewiesen war und daher mit diesem sofort fahren mußte, nicht mehr möglich war. Es ist somit dem Beklagten auch subjektiv nicht besonders vorwerfbar, daß er Eric K*** auf dem ohnehin unversperrbaren Boot nächtigen ließ. Da damit das Verhalten des Beklagten nicht als auffallend sorglos zu qualifizieren ist, sind die vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzansprüche, wie das Erstgericht richtig erkannt hat, gemäß § 6 DHG wegen Fristablaufes erloschen. Auf die Frage der Aktivlegitimation ist daher nicht mehr einzugehen.

Der im Ergebnis unberechtigten Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.