TE OGH 1988/3/23 3Ob129/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Kellner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ingeborg S***, Hausfrau,

Teilenstraße 19 a, 6890 Lustenau, vertreten durch Dr. Ernst Hagen und Dr. Günther Hagen, Rechtsanwälte in Dornbirn, und anderer beigetretener Gläubiger, wider die verpflichtete Partei Wilfried F***, Josef Falkner Straße 23, 6410 Telfs, wegen S 106.636,78 sA ua, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei Ingeborg S*** gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 9.Juli 1987, GZ 1 c R 126-135/87-67, womit der Meistbotsverteilungsbeschluß des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 12. Juni 1987, GZ E 24/84-64, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rechtsmittelwerberin hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die Ehe der betreibenden Gläubigerin mit dem Verpflichteten wurde 1976 geschieden. Das gemeinsame eheliche Kind mj. Thomas S***, geboren am 6.März 1971, hatte vom Vater mit Schenkungsvertrag vom 6.Juli 1976 1/8 Anteil der Liegenschaft EZ 6061 KG Lustenau und im Erbwege nach seiner Großtante mit Einantwortungsurkunde vom 10.März 1982, GZ A 45/82-10 des Bezirksgerichtes Dornbirn, die Liegenschaft EZ 5018 KG Lustenau erhalten. Das Kind starb am 29.Juni 1981 (AZ 304/82 des Bezirksgerichtes Dornbirn).

Im Verlassenschaftsverfahren nach dem mj. Thomas S*** gaben die Mutter (betreibende Gläubigerin) und die drei Geschwister am 27.8.1982 auf Grund des Gesetzes bedingte Erbserklärungen ab. Der Vater (Verpflichteter) erklärte sich auf Grund des Gesetzes unbedingt zum Erben. Das Verlassenschaftsgericht nahm am 10.12.1982 alle Erbserklärungen an, wies aber wegen der widerstreitenden Erklärungen der Geschwister und des Vaters des verstorbenen Kindes den Geschwistern die Klägerrolle für den Erbrechtsstreit zu. Die Klage wurde nicht erhoben. Auf Antrag der Miterbin (betreibende Gläubigerin), die Forderungen gegen die Verlassenschaft nach ihrem Sohn bescheinigte, wurde am 28.Oktober 1983 die Absonderung des Nachlasses vom Vermögen des Miterben (Verpflichteter) bewilligt und Dr. Otmar Purtscher zum Separationskurator bestellt.Dieser Beschluß wurde den Parteien am 4.November 1983 zugestellt. Er ist seit dem 19. November 1983 rechtskräftig.

Am 5.Dezember 1983 bewilligte das Erstgericht zu AZ E 9261/83 der betreibenden Gläubigern Ingeborg S*** auf Grund des rechtskräftigen Versäumungsurteiles des Landesgerichtes Innsbruck vom 4.Oktober 1983, GZ 10 Cg 315/83-5, zur Hereinbringung der vollstreckbaren Geldforderung von S 106.636,78 sA die Pfändung und Einziehungsüberweisung des dem Verpflichteten als Erben nach dem gemeinsamen Sohn zustehenden "Anspruchs auf Herausgabe des Sechzehntelanteils der Liegenschaft EZ 6061 der KG Lustenau und des Hälfteanteils der Liegenschaft EZ 5018 KG Lustenau", verbot der "durch den Separationskurator vertretenen" Verlassenschaft die Ausfolgung der Anteile und dem Verpflichteten jede Verfügung darüber. Die Ausfertigung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses wurde an den Separationskurator in der Verlassenschaft nach dem mj. Thomas S*** als Drittschuldnerin am 16.Dezember 1983 zugestellt.

Mit der Urkunde vom 7.Dezember 1983 hat das Verlassenschaftsgericht den Nachlaß nach dem mj. Thomas S*** auf Grund gesetzlicher Erbfolge je zur Hälfte der Mutter (betreibende Gläubigerin) und dem Vater (Verpflichteter) eingeantwortet. Die bücherliche Einverleibung des Eigentums der beiden gesetzlichen Erben auf je einem Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 5018 KG Lustenau und je einem Sechzehntelanteil der Liegenschaft EZ 6061 KG Lustenau unter Anmerkung der Nachlaßseparation und der Bestellung des Separationskurators in Ansehung des Erbteils des Verpflichteten efolgte auf Grund der Einantwortungsurkunde vom 7. Dezember 1983 erst mit dem 29.Mai 1985 zu TZ 2277/85 des Bezirksgerichtes Dornbirn.

Am 18.Oktober 1983 bewilligte das Bezirksgericht Feldkirch zu E 9158/83 dem Dr. Albert Heiss zur Hereinbringung seiner vollstreckbaren Geldforderung von S 92.000,- sA auf Grund des Urteiles des Landesgerichtes Feldkirch vom 25.August 1983 zu 5 Cg 3019/83 wider den Verpflichteten die Exekution durch Pfändung des dem Verpflichteten gegen die Verlassenschaft nach dem mj. Thomas S*** zustehenden "Anspruchs auf Herausgabe des Sechzehntelanteils der Liegenschaft EZ 6061 KG Lustenau und des Hälfteanteils der Liegenschaft EZ 5018 KG Lustenau". Dieser Beschluß wurde den erbserklärten Erben nach dem mj. Thomas S*** (betreibende Gläubigerin und Verpflichtetem) am 8.November 1983 zugestellt. Die beantragte Überweisung wurde "dem Exekutionsgericht" vorbehalten und erst am 26.Juni 1984 bewilligt.

Auf Antrag der betreibenden Partei Ingeborg S***

bestellte das Erstgericht am 4.April 1984 den Separationskurator zum Verwalter der Liegenschaftsanteile. Die Übergabe der Liegenschaftsanteile an den Verwalter erfolgte am 27.April 1984. Am 4. Mai 1984 bewilligte das Erstgericht der betreibenden Partei Ingeborg S*** zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von S 106.636,78 sA die Zwangsversteigerung der Liegenschaftsanteile. In der Folge wurde mehreren beigetretenen betreibenden Gläubigern, darunter dem Dr. Albert H*** zur Hereinbringung seiner vollstreckbaren Forderung von S 92.000,- sA die Zwangsversteigerung der Liegenschaftsanteile bewilligt. Die öffentliche Versteigerung der Liegenschaftsanteile erfolgte am 14. Dezember 1984. Beide Anteile wurden der einzigen Bieterin zum geringsten Gebot von S 260.000,- für den Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 5018 KG Lustenau und S 45.000,- für den Sechzehntelanteil der Liegenschaft EZ 6061 KG Lustenau zugeschlagen. Das Erstgericht verteilte auf Grund der Ergebnisse der Verteilungstagsatzung vom 22.Mai 1985, bei der die betreibende Partei Ingeborg S*** gegen die Zuweisung in der durch den Zeitpunkt der Anspruchspfändung bestimmten Rangordnung Widerspruch erhob und die Zuweisung nach dem Rang der bücherlichen Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens gefordert hatte, aus dem Meistbot für die Liegenschaftshälfte von S 260.000,- unter Berücksichtigung der Nachlaßabsonderung nur den Teilbetrag von S 128.837,59 derart, daß es nach Zuweisung der Vorzugspost an Kosten der Verwaltung an den beigetretenen betreibenden Gläubiger Dr. Albert Heiss im ersten Rang nach dem Zeitpunkt der Pfändung des Anspruches des Verpflichteten auf Herausgabe der Liegenschaftsanteile mit Zustellung des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner am 8.November 1983 an Kapital, Zinsen und Kosten auf Grund des Versäumungsurteiles des Landesgerichtes Feldkirch vom 25. August 1983 zu 5 Cg 3019/83 S 118.608,08 zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung zuwies und sich die Verteilung des Meistbotsrestes von S 131.162,41 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den von der betreibenden Partei Ingeborg S*** gegen den Verpflichteten geführten Prozeß auf Zahlung von S 81.904,60 sA, auf den sich die Nachlaßseparation bezog, vorbehielt.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der betreibenden Partei Ingeborg S***, die sich darauf berief, für die Befriedigungsrangordnung sei der Zeitpunkt des Einlangens des Ersuchens um Vollzug der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens beim Grundbuchsgericht maßgebend, weil durch die Pfändung des Herausgabeanspruchs kein Pfandrecht begründet werde, nicht Folge und bestätigte. Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß sich im Verhältnis mehrerer die Exekution nach § 328 EO betreibender Gläubiger der Befriedigungsrang nach dem Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner richte (§ 300 Abs 2 EO). Durch Zustellung des Verbotes der Leistung auf Grund des gepfändeten Herausgabeanspruchs an die erbserklärten Erben nach dem mj. Thomas S*** am 8. November 1983 sei das Pfandrecht am Anspruch vorrangig wirksam entstanden, weil die Vertretung des Nachlasses durch die betreibende Gläubigerin durch die Bewilligung der Nachlaßseparation nicht aufgehoben wurde. Die Exekutionsführung durch den Gläubiger des Verpflichteten Dr. Albert H*** liege außerhalb der Gefahr, zu deren Abwehr die Bestellung des Separationskurators erfolgte. Dieser Gläubiger habe auch nicht die Frist des § 328 Abs 3 EO versäumt, denn diese Frist laufe für jeden Gläubiger gesondert und beginne erst mit seiner Verständigung von der Herausgabe der Liegenschaft an den Verwalter zu laufen. Die Übergabe habe zwar schon am 27.April 1984 stattgefunden und Dr. Albert H*** habe erst am 26.Juni 1984 beantragt, einen Verwalter zu bestellen und diesem die Liegenschaft durch das Gericht übergeben zu lassen, doch sei kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß Dr. Albert H*** früher von der Übergabe verständigt wurde. Sein Antrag auf Zwangsversteigerung der Anteile sei am 4.Juni 1984 rechtzeitig gestellt. Daß nach den rechtskräftig genehmigten Versteigerungsbedingungen die betreibende Partei im Ausmaß ihrer Exekutionsführung vom Erlag des Meistbots befreit wurde, besage nichts über den Rang bei der Meistbotsverteilung. Diesen bestätigenden Beschluß ergänzte das Rekursgericht am 12. Oktober 1987 durch den Ausspruch, daß der Revisionsrekurs zulässig sei, weil die Entscheidung von der Lösung der Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung abhänge, wonach sich der Rang mehrerer die Exekution nach § 328 EO betreibender Gläubiger richte, wer den Nachlaß nach Bewilligung der Separation vertrete und ob die Frist nach § 328 Abs 3 EO für die einzelnen Gläubiger gesondert laufe.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Gläubigerin Ingeborg S*** ist zulässig aber nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung vom 2. September 1987 zu 3 Ob 103/87 ausgeführt, daß für die Verteilung des Meistbots der versteigerten Liegenschaftsanteile im Zuge der Exekutionsführung nach § 328 EO die Vorschrift des § 239 Abs 3 EO sinngemäß anzuwenden ist und daher auch gegen den bestätigenden Beschluß der weitere Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist. Es trifft auch zu, daß die noch weiter erforderlichen Voraussetzungen nach § 78 EO sowie nach § 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 1 ZPO gegeben sind, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen ist.

Diese Frage nach der Rangordnung, in der die mehreren betreibenden Parteien, denen die Exekution auf einen Anspruch auf Herausgabe und Leistung einer körperlichen unbeweglichen Sache nach § 328 EO bewilligt ist, bei der Verteilung des im Zuge der Verwertung des Anspruches durch die Zwangsversteigerung der unbeweglichen Sache erzielten Meistbots zum Zug kommen, ist in Übereinstimmung mit der von den Vorinstanzen vertretenen Ansicht dahin zu beantworten, daß es hier nicht auf den Zeitpunkt der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Grundbuch sondern auf den Zeitpunkt der Anspruchspfändung ankommt. Die Besonderheit der Ausgestaltung der Exekutionsführung auf den Anspruch auf Herausgabe unbeweglicher Sachen kann nur dazu führen, daß sich im Verhältnis mehrerer betreibender Gläubiger, die nach § 328 EO Exekution führen, der Befriedigungsrang untereinander nach § 300 EO richtet, also nach dem Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner, denn nach § 325 Abs 2 EO haben auf die weiteren Exekutionsschritte bei der Exekution auf Herausgabeansprüche die Vorschriften der §§ 300 bis 319 EO sinngemäße Anwendung zu finden. Nur im Verhältnis zu Dritten bestimmt sich der Rang nach der bücherlichen Reihenfolge (Heller-Berger-Stix 2322). Es ist dabei zu überlegen, daß Exekutionsobjekt der Zwangsvollstreckung nach § 328 EO zunächst der Anspruch auf Herausgabe einer Liegenschaft und erst nach Überweisung des Anspruchs und Übergabe der Liegenschaft an einen Verwalter die unbwegliche Sache selbst ist, auf die dann, um zur Hereinbringung der Geldforderung einen Verwertungserlös zu erzielen, Exekution durch Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung zu führen ist. Bei letzterer bedarf es nicht der bücherlichen Eintragung des Verpflichteten. Auf die dadurch entstehenden Rangprobleme wurde in der Lehre aufmerksam gemacht (Heller-Trenkwalder3 1173 f; Heller-Berger-Stix 2308 ff). Solange das Eigentum des Verpflichteten, dem ein Anspruch auf Leistung der unbeweglichen Sache zusteht, nicht einverleibt ist, kann wegen vollstreckbarer Geldforderungen gegen den Verpflichteten Exekution nur nach § 328 EO (bzw. nach §§ 331 ff EO) geführt werden (vgl. SZ 57/74). Wohl aber könnte eine Realexekution gegen den Eigentümer mit einer Exekution auf den Anspruch auf Leistung der unbeweglichen Sache nach den §§ 325 und 328 EO, die zweistufig aus Elementen der Forderungsexekution und der Realexekution zusammengestellt ist, zusammentreffen. Für diesen Fall oder aber dann, wenn nach Pfändung des Leistungsanspruches des Verpflichteten iS des § 325 Abs 1 EO die Einverleibung seines Eigentumsrechtes doch noch erfolgt und damit der unmittelbare Zugriff seiner Gläubiger durch Exekution auf das unbewegliche Vermögen iS der §§ 87 bis 247 EO eröffnet wird, müssen die Grundsätze des Grundbuchsrechtes beachtet werden. Wenn aber wie hier nur zu entscheiden ist, welches Befriedigungsrecht mehrerer nur nach § 328 EO Exekution führender Gläubiger untereinander vorgeht, bleibt es dabei, daß der Rang des Erwerbes des Pfandrechtes am Anspruch auf Leistung der unbeweglichen Sache entscheidet. Dieser Rang wieder ergibt sich aus dem Zeitpunkt, in welchem die zu Gunsten der einzelnen Gläubiger erlassenen Verbote an den zur Leistung verpflichteten Drittschuldner gelangt sind (§ 325 Abs 2 und § 300 Abs 2 EO). Diesem Lösungsvorschlag (Heller-Berger-Stix 2318 ff) ist der Vorzug zu geben, denn es soll nicht zu einem Wettlauf der nach Übergabe der Liegenschaft an den Verwalter die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger um den besseren Rang der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens kommen und der Gläubiger mit dem besseren Anspruchspfandrecht dadurch hintangesetzt werden können. Dies ist eine Auswirkung der Besonderheit der Exekutionsführung nach § 328 EO.

Das Anspruchspfandrecht des Dr. Albert H*** ist mit der Zustellung des Verbots am 8.November 1983 erworben. Daß diese Zustellung zu Handen der schon erbserklärten Erbin und nicht zu Handen des schon bestellten Separationskurators erfolgte, schadete nicht. Der Absonderungskurator hat nur die Vermengung des Nachlasses mit dem Vermögen des Erben zu verhindern, um den Nachlaßgläubiger, mag dieser auch zugleich Miterbe sein (Weiß in Klang2 III, 1021; SZ 49/149), ein Sondervermögen zu schaffen, das dem Zugriff der Erbengläubiger entzogen ist (Welser in Rummel, ABGB, Rz 23 zu § 812; Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht3 360; Koziol-Welser II7 367). Die Miterbin Ingeborg S*** erwirkte die Absonderung des Nachlasses unter Bescheinigung ihrer obligatorischen Forderung gegen den Nachlaß von S 76.986,74 - sie hat dann zu 17 Cg 192/85 des Landesgerichtes Innsbruck gegen den Verpflichteten als Miterben die Ersatzforderung von S 81.904,60 mit Klage geltend gemacht und mit Urteil vom 6.Juni 1987 den Betrag von S 66.904,60 sA zuerkannt erhalten - und nur in dem Umfang der bescheinigten Forderung kann die Absonderung des Nachlasses vom Vermögen des Verpflichteten wirken. Inwieweit der erbserklärte Erbe neben dem Separationskurator gesetzlicher Vertreter des Nachlasses (§ 547 ABGB) bleibt, ist nach den Umständen des Falles zu beurteilen. Daß das Verlassenschaftsgericht vor Eintritt der Rechtskraft des die Absonderung bewilligenden Beschlusses, der nicht zurückwirkt (Welser in Rummel, ABGB, Rz 20 zu § 812), den Erben die schon überlassene Besorgung und Benützung des Nachlasses entzogen hat (Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht3 360), ist nicht hervorgekommen. Im Nachlaß war neben der von Dr. Albert H*** betriebenen Erbenforderung für die Nachlaßforderung der Miterbin eine ausreichende Deckung. Dies ergibt sich auch daraus, daß das Erstgericht bei der Verteilung des Meistbots in Hinblick auf die auch über die Einantwortung hinaus wirkende Separation nur die Teilbeträge von S 128.837,59 und S 45.000,-- einbezogen und sich die Verteilung des restlichen Meistbots von S 131.162,41 vorbehalten hat. Die Vertretung des Nachlasses durch die erbserklärten Erben dauerte daher auch nach der Zustellung des Beschlusses über die Nachlaßseparation fort, soweit sie über den Bereich der Separation hinausging und sich der Leistungsanspruch gegen den ganzen Nachlaß und nicht nur den abgesonderten Anteil des Verpflichteten richtete. Selbst wenn man aber davon ausginge, daß neben der aufrecht gebliebenen Vertretungsmacht der erbserklärten Erbin wegen Mitberührung seines Aufgabenbereiches auch eine Mitvertretungsmacht des Separationskurators bestanden haben könnte, genügte die Zustellung an einen der beiden für den Nachlaß vertretungsberechtigten Personen, zumal hier die Absonderung gerade von dieser erbserklärten Erbin beantragt worden war (vgl. § 12 Abs 3 ZustG oder Heller-Berger-Stix 2124 zum vergleichbaren Fall der Pfändung einer Solidarforderung).

Die Versäumung der Monatsfrist des § 328 Abs 3 EO für den Antrag auf Zwangsversteigerung hätte die amtswegige Einstellung der von Dr. Albert H*** betriebenen Exekution zur Folge gehabt. Eine Einstellung ist nicht erfolgt. Die Frist zur Antragstellung läuft für jeden Gläubiger gesondert. Eine Verständigung des Dr. Albert H*** von der auf Antrag der betreibenden Partei Ingeborg S*** am 27.April 1984 stattgefundenen Übergabe der Liegenschaftsanteile an den Verwalter ist nach der Aktenlage nicht erfolgt. Die Frist des § 328 Abs 3 EO hatte für Dr. Albert H*** bis zu seinem Zwangsversteigerungsantrag noch gar nicht zu laufen begonnen, weil ihm die Bestellung des Verwalters und die Übergabe erst am 9.Juli 1984 bewilligt wurde (Heller-Berger-Stix 2323). Schließlich versagt auch der mit Widerspruch gegen die Zuweisung an Dr. Albert H*** vorgetragene Einwand der betreibenden Gläubigerin Ingeborg S***, daß durch die Genehmigung der von ihr vorgelegten Versteigerungsbedingungen, die sie bis zur Höhe ihrer betreibenen Forderung vom Erlag des Meistbots befreien, schon rechtskräftig festgelegt wurde, daß der Verkaufserlös nach der bücherlichen Rangordnung zu verteilen sei. Mit den Versteigerungsbedingungen kann nicht das Verteilungsverfahren, für das die besonderen Anordnungen der §§ 209 ff EO gelten, vorweggenommen werden. Sie sind daher nur so zu verstehen, daß die Befreiung vom Erlag des Meistbots eintritt, wenn bei der Verteilung der entsprechende Betrag ihr zugewiesen wird. Es hindert daher auch die Genehmigung der Versteigerungsbedingungen die durch die Vorinstanzen vorgenommene Zuweisung nach dem für die Exekution nach § 328 EO betreibenden Gläubiger untereinander maßgebenden Rang der Anspruchspfändung nicht. Überdies würden nach dieser Rangordnung der betreibenden Partei Ingeborg S*** noch die betriebenen Unterhaltsforderungen der Minderjährigen Sabine, Markus und Jürgen S*** von S 54.324,-, S 52.150,66 und von S 41.184,-

(7 b 8294/83 des Bezirksgerichtes Innsbruck) mit der Anspruchspfändung am 7.Dezember 1983 vorgehen.

Die Entscheidung über die Revisionsrekurskosten beruht auf dem § 78 EO und den §§ 40 und 50 ZPO.