TE OGH 1988/3/24 13Os23/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.März 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Takacs als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mario M*** wegen des Verbrechens des Betrugs nach §§ 146, 147 und 15 StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengerichts vom 7.Dezember 1987, GZ 36 Vr 336/87-20, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalwalts Dr. Strasser, des Angeklagten Mario M*** und des Verteidigers Dr. Peter Lambert zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 18 (achtzehn) Monate herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 8.November 1961 geborenem Hausbesorger Mario M*** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z. 1, Abs 3 und 15 StGB. schuldig erkannt. Er hat in Imst mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, den Autoverkäufer Armin N*** durch sein Auftreten als zahlungswilliger und zahlungsfähiger Käufer unter Benützung einer verfälschten Urkunde, nämlich eines vom Postamt Imst abgestempelten Empfangscheins der Postsparkasse über die Zahlung von 24 S, welchen Betrag er auf 724.000 S abgeändert hatte, zwischen 25.September und 9.Dezember 1986 zum Verkauf eines Personenkraftwagens der Marke Mercedes-Benz Type 300 E mit Sonderausstattung im Wert von mindestens 724.000 S zu verleiten versucht (1) und

am 9.Dezember 1986 zum Verkauf und zur Übergabe eines Automobils der Marke Mercedes 190 E im Wert von 300.000 S verleitet (2).

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Eine Unvollständigkeit (Z. 5) erblickt der Rechtsmittelwerber darin, daß das Erstgericht im Faktum 2 die gänzliche Schadensgutmachung unberücksichtigt gelassen habe. Dies zu Unrecht, weil die nachträgliche Schadensgutmachung ohnedies als erwiesen angenommen werde (S. 115, 117). Darüber hinaus betrifft die Schadensgutmachung nach der Anzeigeerstattung keinen für die Lösung der Schuldfrage relevanten, sondern lediglich einen für die Strafzumessung entscheidenden Umstand (siehe § 167 Abs 2 StGB.: "... bevor die Behörde von seinem Verschulden erfahren hat"). In Wahrheit wird hier kein Nichtigkeits-, sondern ein Berufungsgrund geltend gemacht.

Auch die der Sache nach gerügte materielle Nichtigkeit (Z. 9 lit a, allenfalls Z. 10) liegt nicht vor. Beim untauglichen Versuch unterscheidet man den Versuch mit einem untauglichen Mittel und den Versuch an einem untauglichen Objekt ("Art der Handlung oder des Gegenstands"; § 15 Abs 3 StGB. führt auch das den Voraussetzungen nicht entsprechende Deliktssubjekt an). Nur der absolut untaugliche Versuch ist straflos. Von einem derartigen, absolut untauglichen Versuch spricht man, wenn mit diesem Mittel oder an diesem Objekt der vom Täter angestrebte Erfolg niemals eintreten kann (EvBl 1971 Nr. 100, 1972 Nr. 80 u.a.). Absolut untauglich ist sonach der Versuch, wenn es bei einer von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelösten Betrachtung ex post der Gegenstand oder die Handlung geradezu denkunmöglich erscheinen läßt, daß es jemals zur Vollendung der Tat kommt. Eine absolute Täuschungsuntauglichkeit der verfälschten Urkunde könnte folglich nur angenommen werden, wenn das Falsifikat gegenüber jedermann und unter allen Bedingungen, also niemals geeignet wäre, den Anschein der Echtheit bzw. der Unverfälschtheit hervorzurufen (vgl. SSt. 53/79, EvBl 1987 Nr. 5, 13 Os 45/85 u.v.a.). Feststellungen in dieser Beziehung waren entbehrlich, weil doch nicht gesagt werden kann, daß die Ergänzung einer Maschinschrift (auf einem postämtlich abgestempelten Empfangschein), sei es auch mit einer geringfügig abweichenden Zeilenhöhe der ergänzten Lettern, niemals einen Menschen über die Anbringung der Schrift auf dem Formular vor dessen Abstempelung täuschen könnte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 147 Abs 3 StGB. eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend das einschlägig getrübte Vorleben, die zweifache Qualifikation des Betrugs und den hohen Schaden, als mildernd hingegen das Geständnis, die Schadensgutmachung und den Umstand, daß die Tat zum Teil beim Versuch geblieben ist.

Seiner Berufung, mit welcher der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt, kommt Berechtigung zu. Das Erstgericht hat die besonderen Strafbemessungsgründe vollständig angeführt. Es hat aber den Milderungsgründen der Schadensgutmachung und daß die Tat zum Teil beim Versuch geblieben ist, sodaß aus dem gesamten strafbaren Verhalten des Berufungswerbers ein effektiver Schaden nicht verblieben ist, zuwenig Gewicht beigemessen. Unter Berücksichtigung dieses Umstands entspricht nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten dem Verschulden des Rechtsmittelwerbers und dem Unrechtsgehalt der von ihm zu verantwortenden Straftaten.

Über den allfälligen Widerruf der dem Mario M*** zu 22 Vr 70/86 des Landesgerichts Innsbruck gewährten bedingten Strafnachsicht (siehe dort ON. 48) wird gemäß § 495 StPO. das Erstgericht zu entscheiden haben, weil sich das Rechtsmittelverfahren auf eine sei es positive, sei es negative Widerrufsentscheidung der ersten Instanz (§ 494 a StPO.) nicht erstreckte (15 Os 30, 31/88).