TE OGH 1988/3/24 6Ob572/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*** FÜR

K***, Wien 6., Linke Wienzeile 18, vertreten durch

Dr. Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte

Partei A*** Gesellschaft m.b.H., Wörgl,

Innsbruckerstraße 104, vertreten durch Dr. Martin Nagiller, Rechtsanwalt in Kufstein, wegen Unterlassung gemäß § 28 KSchG, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 3. November 1986, GZ 6 R 112/86-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 17. Jänner 1986, GZ 13 Cg 264/85-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.901,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Umsatzsteuer S 1.081,95) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei ist eine Handelsgesellschaft. Sie hat bisher als einziges Geschäftsvorhaben eine Reihenhauswohnanlage errichten lassen. In ihren Bemühungen zum Verkauf der einzelnen Häuser hatte sie zunächst einen Makler eingeschaltet, der auf das Bauvorhaben abgestimmte "Allgemeine Vertragsbedingungen" und einen ebensolchen "Mustervertrag" entworfen hatte. Auch nach der Betrauung eines anderen Immobilienmaklers blieben die vom zunächst betraut gewesenen Makler verfaßten "Allgemeinen Vertragsbedingungen" vom September 1982 (Beilage B) und der Mustervertrag (Beilage A) in Verwendung. Unterfertigte ein Kaufinteressent beim Makler eine sogenannte Kaufverpflichtungserklärung, erhielt er sowohl einen Mustervertrag als auch die Allgemeinen Vertragsbedingungen ausgefolgt. Zu beiden Schriftstücken besaß die Beklagte eine Ausfertigung, von der sie im Bedarfsfall Ablichtungen herstellte und dem Immobilienmakler zur Weitergabe an Verkaufsinteressenten überwies. Die Kaufvertragsurkunde wurde jeweils anhand des Mustervertrages unter Berücksichtigung allfälliger Sonderregelungen durch einen Notar errichtet.

Die klagende Partei ist ein im § 29 KSchG genannter Verband. Im August 1984 bemängelte die klagende Partei gegenüber der Beklagten schriftlich näher bezeichnete Stellen der Allgemeinen Vertragsbedingungen als gesetz- oder sittenwidrig und forderte die Beklagte auf, ihr bis 14. September 1984 Geschäftsbedingungen vorzulegen, die mit der gesetzlichen Lage im Einklang stünden. Einen hierauf von den Streitteilen vereinbarten Gesprächstermin nahm der Geschäftsführer der Beklagten wegen Erkrankung nicht wahr. Die klagende Partei betrachtete den Versuch eines Streitbeilegungsgespräches als gescheitert. Die Beklagte verwendete bei Geschäftsabschlüssen im September 1984, Jänner 1985 und April 1985 ihre von der klagenden Partei bemängelten Allgemeinen Vertragsbedingungen.

Anläßlich einer Zusammenkunft vom 10. Mai 1985 besprach der Geschäftsführer der Beklagten mit dem nunmehrigen anwaltlichen Prozeßbevollmächtigten das Aufforderungsschreiben der klagenden Partei vom August 1984 und erteilte dem Rechtsanwalt auf dessen Rat den Auftrag zur Neufassung der Allgemeinen Vertragsbedingungen. Am 24. Mai 1985 wurden die inhaltlichen Schwerpunkte der neu zu fassenden Vertragsbedingungen besprochen, die in jeder Hinsicht dem Konsumentenschutzgesetz gerecht werden sollten. Der anwaltliche Rechtsbeistand mahnte den Geschäftsführer der Beklagten, die von der klagenden Partei beanstandeten Vertragsbedingungen in keinem Fall mehr zu verwenden. Dies sagte der Geschäftsführer der Beklagten dem Rechtsbeistand zu. Er verbot der Bürokraft der Beklagten, die in Gebrauch gestandenen Allgemeinen Vertragsbedingungen weiter zu vervielfältigen und auszugeben. Er vernichtete aus diesem Grunde auch die Ausfertigung, von der jeweils die Ablichtungen hergestellt wurden. Im Mai 1985 waren bis auf zwei alle Häuser in dem einzigen bis dahin von der Beklagten in Angriff genommenen Vorhaben verkauft. Mitte Juni 1985 brachte die klagende Partei ihre auf § 28 KSchG gestützte Unterlassungsklage an.

Die Beklagte übertrug die von ihrem anwaltlichen Rechtsbeistand ausgearbeiteten neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen auf ihr Geschäftspapier. Diese neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen legte sie auch im Oktober 1985 dem Verkauf des vorletzten freien Reihenhauses ihrer Anlage zugrunde.

Die Klägerin begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, "im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zum Abschluß von Geschäften es zu unterlassen, Formblätter und Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, die sittenwidrig und rechtsunwirksam sind, und zwar a) die in der Beilage A (Kaufvertrag)

unterstrichene ... Klausel sowie b) die in Beilage B (Allgemeine Verkaufsbedingungen) unterstrichenen ... Klauseln."

Nach dieser Verweisung im Klagebegehren auf Stellen der mit der Klage vorgelegten Beilagen strebte die Klägerin die Unterlassung folgender Regelungen an:

1.) daß der Verkäufer nicht für einen bestimmten Kulturzustand des Grundes hafte;

2.) daß der Käufer Änderungen des sich nach dem Vermessungsplan ergebenden Liegenschaftsausmaßes durch öffentlich-rechtliche Akte gegen sich gelten lassen müsse, ohne Ansprüche gegen die Gesellschaft erheben zu können;

3.) daß eine Gewährleistung hinsichtlich des rechtlichen oder faktischen Status des Grundstückes ausgeschlossen werde, soweit sie über die Garantie hinausgehe, daß auf der Liegenschaft zum Zeitpunkt der Besitzübergabe keine anderen Pfandrechte als solche für die vom Käufer aufgenommenen Kredite lasten;

4.) daß die Gesellschaft berechtigt sei, die Anzahl der Einheiten und die gemeinschaftlichen Teile (in Abweichung von dem Bauplan und der Baubeschreibung) zu ändern und die Zahl der PKW-Garagen und Freiplätze zu erhöhen oder zu vermindern (AVB Punkt B Z 1 Satz 4 und nicht Satz 3);

5.) daß die Gesellschaft nicht dafür hafte, daß Betriebs-, Lager-, Hobbyräume usw für eine bestimmte Verwendung geeignet seien oder zugelassen würden;

6. a) daß Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängeln sei, daß sie der Käufer in dem bei der Übergabe der Hauseinheit zu verfassenden formellen Übernahmeprotokoll geltend mache, widrigenfalls sein Recht (= Gewährleistungsanspruch) verschwiegen sei, und

daß b) die Gesellschaft berechtigt sei, wenn der Käufer trotz schriftlicher Benachrichtigung nicht zum Übernahmetermin komme, die Übergabe zu diesem Zeitpunkt als bewirkt anzusehen, sowie

c) daß das Kaufobjekt vorbehaltlich aller Rechtsansprüche der Gesellschaft, soweit es nicht versteckte Mängel betreffe, als mängelfrei übergeben gelte, wenn es vom Käufer ohne formellen Übergabeakt benützt werde;

7.) daß a) Ersatzsansprüche wegen Verhinderung der Nutzungsmöglichkeiten, Geschäftsstörungen, Auflaufen von Reinigungskosten oder von Aufwendungen für eine Ersatzunterkunft wie überhaupt alle wie immer gearteten Folgeschäden infolge eines Mangels am Vertragsobjekt oder dessen Behebung nicht geltend gemacht werden könnten und

b) Bagatellmängel wie geringfügige Putz- und Bodenunebenheiten, Haarrisse und dgl. grundsätzlich von jeder Gewährleistung ausgeschlossen seien;

8.) daß tatsächlich oder vermeintlich vorliegende Mängel den Käufer keinesfalls zur Einbehaltung von Beträgen berechtigten, da seine Rechte durch Bankgarantien, welche die Gesellschaft von allen bauausführenden Firmen verlange, hinreichend gesichert seien;

9.) daß a) von der Gesellschaft für einen bestimmten Zeitpunkt der Übergabe des Vertragsobjektes nicht gehaftet werde, daß b) der Käufer jederzeit das Recht habe, vom Vertrag zurückzutreten, wenn mit dem Bau nicht innerhalb von 12 Monaten nach Kaufabschluß begonnen werde, soferne diesbezüglich nicht eine andere Vereinbarung getroffen worden sei, und daß c) eine solche Rücktrittserklärung zur Gültigkeit mit eingeschriebenem Brief abgegeben werden müsse;

10.) daß die Gesellschaft das Recht zum Vertragsrücktritt habe, wenn der Käufer mit den vereinbarten Zahlungen trotz Setzung einer mindest 14-tägigen Nachfrist in Verzug sei;

11.) daß die Gesellschaft das Recht zum Vertragsrücktritt habe, wenn über das Vermögen des Käufers ein Ausgleichs- oder Konkursverfahren eröffnet worden sei;

12.) daß die Gesellschaft das Recht zum Vertragsrücktritt habe, wenn die Bauausführung durch Verhalten des Käufers, sei es auch unverschuldet, erschwert oder verzögert werde;

13.) daß die Gesellschaft das Recht zum Vertragsrücktritt habe, wenn die für die Durchführung des Projektes erforderlichen behördlichen Genehmigungen in der von der Gesellschaft beantragten Weise nicht innerhalb von sechs Monaten erteilt würden;

14.) daß die Gesellschaft das Recht zum Vertragsrücktritt habe, wenn die Realisierung des Projektes (Teilprojektes) aus Gründen, die von der Gesellschaft nicht zu vertreten seien, technisch oder wirtschaftlich unmöglich gemacht oder in einem solchen Maße erschwert würde, daß die Ausführungen unzumutbar wäre;

15.) daß in Fällen der Vertragsaufhebung der Käufer zwar abzugsfrei zurückerhalte, was er bisher geleistet habe, ihm aber ein Anspruch auf Zinsen oder irgendein sonstiger Anspruch nicht zustünde;

16.) daß die Aufrechnung von Gegenforderungen des Käufers gegen die Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag unzulässig sei. Die klagende Partei bemängelte die zu Punkt 1) umschriebene Regelung nach Punkt VII, erster Halbsatz des Mustervertrages (Beilage A) als eine nach den §§ 8 und 9 KschG unzulässige Freizeichnungsklausel;

die zu Punkt 2) umschriebene Regelung nach Punkt A Z 2 AVB verstoße als Teil vorformulierter Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegen § 6 Abs. 2 Z 3 KSchG;

die zu Punkt 3) umschriebene Regelung nach Punkt A Z 3 AVB verstoße in ihrer allgemeinen Formulierung gegen die §§ 8 und 9 KSchG;

die zu Punkt 4) umschriebene Regelung nach Punkt B Z 1 Abs. 2 verstoße wie Punkt A Z 2 AVB gegen § 6 Abs. 2 Z 3 KSchG;

die zu Punkt 5) umschriebene Regelung nach Punkt B Z 5 AVB enthielte einen nach den §§ 8 und 9 KSchG unstatthaften völligen Haftungsausschluß;

die zu Punkt 6) umschriebene Regelung nach Punkt C Z 1 AVB enthielte eine nach den §§ 8 und 9 KSchG unzulässige Gewährleistungsbeschränkung, einen gemäß § 6 Abs. 1 Z 9 KSchG unzulässigen Haftungsausschluß sowie eine nach § 6 Abs. 1 Z 2 KSchG verbotene Fiktion;

die zu Punkt 7) umschriebene Regelung nach Punkt C Z 3 AVB enthielte eine nach den §§ 8 und 9 KSchG unzulässige Freizeichnung für Mängelfolgeschäden und einen gegen § 6 Abs. 1 Z 9 verstoßenden Haftungsausschluß;

die zu Punkt 8) umschriebene Regelung nach Punkt C Z 4 AVB schränke die Rechte des Verbrauchers gemäß § 6 Abs. 1 Z 6 und 7 KSchG unzulässig ein;

die zu Punkt 9) umschriebene Regelung nach Punkt C Z 1 AVB sei im Sinne des § 879 ABGB unausgewogen gegenüber den dem Verkäufer sanktionslos offenstehenden Säumnisfristen;

die in Punkt 9) Buchstabe c) umschriebene Regelung nach Punkt D Z 1 letzter Satz AVB stelle ein nach § 6 Abs. 1 Z 4 KSchG unzulässiges Formerfordernis auf;

die zu Punkt 10) umschriebene Regelung nach Punkt D Z 2 Buchstabe a) AVB verstoße - im Zusammenhalt mit der Regelung des Musterkaufvertrages über Teilzahlungen gegen § 13 KSchG;

die im Punkt 11) umschriebene Regelung nach Punkt D Z 2 Buchstabe b) AVB widerspreche den Bestimmungen des § 25 a KO und des § 20 e AO;

die in den Punkten 12), 13) und 14) umschriebenen Regelungen nach Punkt D Z 2 Buchstabe c), d) und e) AVB stellten eine grob unausgewogene Riskenverlagerung auf den Käufer dar und seien deshalb sittenwidrig;

die in Punkt 15) umschriebene Regelung nach dem letzten Satz des Punktes D der AVB erfasse auch einen nach § 6 Abs. 1 Z 9 KSchG unzulässigen Haftungsausschluß;

die zu Punkt 16) umschriebene Regelung nach Punkt F Z 4 der AVB widerspreche § 6 Abs. 1 Z 8 KSchG.

Zum Unterlassungsanspruch behauptete die klagende Partei, die Beklagte habe Formulare mit den bemängelten Klauseln im geschäftlichen Verkehr mit Vertragspartnern, die als Verbraucher zu qualifizieren seien, tatsächlich verwendet, auch nach der schriftlichen Abmahnung vom August 1984 weiter in Gebrauch gelassen und keine titelmäßige Unterlassungsregelung angeboten. Im Gesamtverhalten der Beklagten lägen keine zureichenden Anhaltspunkte für die Erwartung, daß sie in Hinkunft Formulare mit den beanstandeten Klauseln nicht verwenden werde, zumal die Beklagte das mit einer im Juli 1985 angebrachten Klage gegen einen (privaten) Käufer gestellte Begehren auf Unterfertigung eines Kaufvertrages, dem die bemängelten Vertragsregelungen zugrunde gelegt worden seien, unverändert aufrecht erhalte und die in Verwendung genommenen neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen "ebenfalls unzulässige und dem Konsumentenschutzgesetz widersprechende Vertragsbedingungen" enthielten.

Die Beklagte bestritt den klageweise erhobenen Unterlassungsanspruch in erster Linie wegen Wegfalles einer nach vernünftigen Überlegungen bestehenden Besorgnis, sie könnte Klauseln mit dem bemängelten Inhalt bei künftigen Abschlüssen von Verträgen mit Verbrauchern verwenden. Die Beklagte wendete aber auch ein, daß die Mehrzahl der Bemängelungen auf einer einseitigen Auslegung beruhe oder die beanstandeten Regelungen entgegen der Auffassung der klagenden Partei nicht gesetz- oder sittenwidrig gewesen seien. Ausdrücklich machte die Beklagte geltend, daß in ihren neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen keine der vom Klagebegehren betroffenen Regelungen enthalten wäre. Diese neugefaßten Allgemeinen Vertragsbedingungen haben nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten den in der Beilage F enthaltenen Wortlaut.

Die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen sehen zur Bestimmung des Vertragsgegenstandes folgende Regelungen vor, die nach ihrem Gegenstand denen nach Punkt A Z 2 und Punkt B Z 1 zweiter Absatz der alten Vertragsbedingungen gegenüberzustellen wären:

"Gegenstand des ... abzuschließenden Kaufvertrages ist das im Kaufvertrag näher beschriebene Reihenhaus samt der Grundparzelle, auf der es errichtet ist oder errichtet wird, in der" (zu ergänzen: in der) "Bau- und Ausstattungsbeschreibung festgelegten Ausführung. Die Anzahl der Einheiten der Wohnanlage, der PKW-Garagen und der PKW-Stellplätze sowie die Ausführung von Sonderwünschen, ein verbindlicher Fertigstellungstermin und Umstände, die von der Garantie der Gesellschaft nicht umfaßt sind, sind nicht Gegenstand dieses Kaufvertrages."

"Sollten nach dem Zeitpunkt, in dem der Vertragspartner der Gesellschaft an diese ein verbindliches Kaufanbot gerichtet hat, öffentlich-rechtliche Verfahren eingeleitet werden oder behängen, die zu einer Änderung des Liegenschaftsausmaßes führen können, so hat die Gesellschaft dem Vertragspartner hievon Mitteilung zu machen, ihm die bezüglichen Akten zugänglich zu machen und dem Vertragspartner hierüber ergehende Bescheide oder sonstige öffentlich-rechtliche Verfügungen bekannt zu machen. Auf schriftliche Aufforderung des Vertragspartners hat die Gesellschaft gegen solche Bescheide oder sonstige öffentlich-rechtliche Akte den ordentlichen Rechtsmittelzug auszuschöpfen, soweit dem Vertragspartner nicht selbst Parteistellung in diesen Verfahren zukommt. Die Gesellschaft ist berechtigt, sich dabei von einem Rechtsfreund vertreten zu lassen. Jedenfalls hat der Vertragspartner, der die Gesellschaft zu diesem Vorgehen aufgefordert hat, der Gesellschaft alle aus einem solchen Rechtsmittelverfahren einschließlich der rechtlichen Vertretung erwachsenden Kosten und Gebühren aller Art zu ersetzen. Ergeben sich durch rechtskräftige öffentlich-rechtliche Akte, hinsichtlich derer der ordentliche Rechtszug ausgeschöpft wurde oder der Vertragspartner die Gesellschaft zur Ausschöpfung des Rechtszuges nicht aufgefordert hat, Änderungen des Liegenschaftsausmaßes, so muß sie der Vertragspartner gegen sich gelten lassen, soweit sie geringfügig sind, ohne Ansprüche gegen die Gesellschaft erheben zu können."

Zur Gewährleistung sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Regelungen vor, die nach ihrem Gegenstand den Punkten A Z 3, B Z 5, C Z 1 und 3 letzter Satz, gegenüberzustellen wären:

"Hinsichtlich der vertragsgegenständlichen Grundparzelle garantiert die Gesellschaft deren Freiheit von bücherlichen oder außerbücherlichen Lasten zum Zeitpunkt der Übergabe, mit Ausnahme solcher, die vom Vertragspartner ausdrücklich übernommen werden oder die auf Veranlassung des Vertragspartners, wie insbesondere Pfandrechte für vom Vertragspartner aufgenommene Kredite, entstanden sind.

Hinsichtlich des vertragsgegenständlichen Gebäudes garantiert die Gesellschaft, nach Maßgabe des Punktes III. dieser Allgemeinen Vertragsbedingungen für die öffentlich-rechtlich zulässige Ausführung gemäß der Bau- und Ausstattungsbeschreibung und den behördlich genehmigten Bauplänen in der dem Vertragspartner übergebenen Fassung.

Nicht umfaßt von dieser Garantie sind geringfügige Änderungen am Vertragsobjekt und die Verwendung von Materialien und Einrichtungsgegenständen, die von der Bau- und Ausstattungsbeschreibung und den Plänen abweichen, dem dort Angeführten aber gleichwertig sind, jedoch nur dann, wenn diese Änderungen und Abweichungen sachlich gerechtfertigt sind, insbesondere weil die Änderungen etwa aus technischen Gründen erforderlich oder zweckmäßig sind oder die in der Bau- und Ausstattungsbeschreibung angeführten Materialien und Einrichtungsgegenstände zu jenem Zeitpunkt, zu dem sie nach dem Baufortschritt benötigt werden, nicht oder nur schwer beschaffbar sind, im übrigen diese Änderungen und Abweichungen geringfügig und dem Vertragspartner zumutbar sind.

Die Garantie der Gesellschaft umfaßt weiters nicht die Verwendbarkeit insbesondere vom Betriebs-, Lager- und Hobbyräume für Tätigkeiten, Installationen, Einbauten oder die Aufstellung von Geräten, die in der Bau- und Ausstattungsbeschreibung und den Bauplänen nicht vorgesehen sind, insbesondere wenn dadurch eine Änderung der vorgesehenen Widmung dieser Räume verbunden ist oder hiefür eine behördliche Genehmigung erforderlich ist."

"Nach Fertigstellung des Vertragsobjektes hat die Gesellschaft den Vertragspartner schriftlich unter Einräumung einer zumindest vierwöchigen Frist zwischen Postaufgabe und Übergabetermin, unter Wiedergabe dieses Punktes der Allgemeinen Vertragsbedingungen sowie unter gleichzeitiger Übermittlung von zwei Ausfertigungen eines Übergabeprotokolles und eines Hausschlüssels, soferne der Vertragspartner zu diesem Zeitpunkt nicht bereits im Besitz eines Schlüssels ist, den Übergabetermin bekanntzugeben.

Ansprüche aus Gewährleistung oder Schadenersatz aufgrund in die Augen fallender Mängel oder bücherlich einverleibter Lasten können gegenüber der Gesellschaft nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Vertragspartner diese Ansprüche nicht bis spätestens zum Übergabetermin schriftlich geltend macht. Die Frist ist gewahrt, wenn die schriftliche Erklärung des Vertragspartners spätestens am Tage der Übergabe zur Post gegeben wird oder der Gesellschaft auf anderem Wege zukommt. Ansprüche aus anderen in die Augen fallenden Mängeln oder aus den öffentlichen Büchern ersichtlichen Lasten, als den schriftlich einzeln bekanntgegebenen, können nicht geltend gemacht werden."

Zum Schadenersatz sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Haftungsausschlüsse vor, denen entsprechende Regelungen in Punkt C Z 3 und Punkt D Z 1, Satz 1 gegenüberzustellen wären:

"Ansprüche auf Ersatz eines Schadens kann der Vertragspartner an die Gesellschaft außer in dem Fall, als der Schaden von der Gesellschaft oder einer Person, für die die Gesellschaft einzustehen hat, vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet worden ist, nicht geltend machen."

Zum Rücktrittsrecht des Vertragspartners der Beklagten sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Regelung vor, die dem Punkt D Z 1 gegenüberzustellen wäre:

"Abgesehen von den im Gesetz geregelten Fällen hat der Vertragspartner das Recht, vom Vertrage zurückzutreten, wenn mit der Errichtung des Vertragsobjektes nicht innerhalb einer zu vereinbarenden Frist, längstens aber innerhalb von 12 Monaten nach Kaufabschluß begonnen wird."

Zum Rücktrittsrecht der Beklagten sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Regelungen vor, die dem Punkt D Z 2 Buchstaben a) und c) gegenüberzustellen wären:

"Abgesehen von den im Gesetz geregelten Fällen hat die Gesellschaft das Recht zum Vertragsrücktritt:

a) wenn der Vertragspartner mit einer fälligen Zahlung trotz schriftlicher Mahnung und Setzung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist in Verzug ist;

b) wenn durch Umstände, die in der Sphäre des Vertragspartners gelegen sind, die Bauausführung erschwert oder verzögert wird und der Vertragspartner trotz schriftlicher Aufforderung und Setzung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist diese Umstände nicht beseitigt."

Zum Rücktrittsrecht beider Vertragsteile sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Regelungen vor, die den einseitigen Rücktrittsgründen des Verkäufers nach Punkt D Z 2 Buchstabe b), d) und e) gegenüberzustellen wären:

"Abgesehen von den im Gesetz geregelten Fällen haben sowohl der Vertragspartner als auch die Gesellschaft das Recht zum Vertragsrücktritt, wenn:

a) über das Vermögen des jeweils anderen Vertragsteiles ein Ausgleichs- oder Konkursverfahren eröffnet oder mangels Kostendeckung oder wegen Fehlens einer Gläubigermehrheit abgewiesen wird;

b) wenn für die Errichtung des Vertragsobjektes erforderliche behördliche Genehmigungen nicht binnen 6 Monaten ab Antragstellung erteilt werden;

c) wenn für die Errichtung des Vertragsobjektes technisch oder wirtschaftlich unmöglich oder in einem solchen Maße erschwert wird, daß die Ausführung unzumutbar ist und der zurücktretende Vertragsteil diese Umstände, die hiezu geführt haben, nicht zu vertreten hat."

Zur Form der Rücktrittserklärung sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Regelung vor, die der Formvorschrift für den Rücktritt des Käufers nach Punkt D Z 1 letzter Satz gegenüberzustellen wäre:

"Rücktrittserklärungen bedürfen der Schriftform."

Zur Rückabwicklung in Rücktrittsfällen sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Regelung vor, die dem Punkt D letzter Satz gegenüberzustellen wäre:

"Im Falle des Vertragsrücktrittes erhält der Vertragspartner alles, was er bis zum Vertragsrücktritt geleistet hat, wertgesichert zurück. Als Maßstab der Wertsicherung dient der Verbraucherpreisindex 1976, als Ausgangswert die für die Monate, in denen der Vertragspartner seine Leistungen an die Gesellschaft erbracht hat, veröffentlichten Indexzahlen, als Endwert die im Zeitpunkt der Rückzahlung zuletzt veröffentlichte Indexzahl. Dem zurückgetretenen Vertragsteil stehen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Vertragsbedingungen alle Ansprüche auf Ersatz des durch verschuldete Nichterfüllung verursachten Schadens zu."

Zum Aufrechnungsausschluß sehen die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen folgende Regelung vor, die Punkt F Z 4 gegenüberzustellen wären:

"Die Aufrechnung von Gegenforderungen des Vertragspartners gegen die Ansprüche der Gesellschaft ist außer im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft unzulässig, soweit die Gegenforderungen des Vertragspartners nicht in rechtlichem Zusammenhang mit seiner Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft stehen, gerichtlich festgestellt oder von der Gesellschaft anerkannt worden sind."

Die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen enthalten keine bestimmte Regelung über eine Einschränkung der Haftung für bestimmte Mangelfolgeschäden gemäß Punkt C Z 3 Satz 2 und keine Regelung über den Ausschluß eines Rückbehaltungsrechtes gemäß Punkt C Z 4 letzter Satz.

Die Bedeutung der Bestimmung nach Punkt VII, erster Halbsatz des Musterkaufvertrages wird durch die Umschreibungen des Vertragsgegenstandes in den neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen klarer bestimmt.

Das Erstgericht hat das Klagebegehren in sämtlichen Punkten abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat dieses Urteil bestätigt. Dazu hat es ausgesprochen, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,-- übersteigt.

Das Erstgericht hatte seiner rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt, der Beklagten sei der Beweis solcher Umstände gelungen, aus denen nach allen Besonderheiten des Falles mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden dürfe, sie werde künftig die von der klagenden Partei bemängelten Vertragsklauseln nicht mehr verwenden. Die Beklagte habe, obwohl sie nach ihrem Geschäftsplan für absehbare Zeit nur mit einigen wenigen neuen Geschäftsabschlüssen gerechnet habe, noch vor der Klagserhebung die Vervielfältigungsvorlage der beanstandeten Allgemeinen Vertragsbedingungen vernichtet, einen Rechtsanwalt mit der Ausarbeitung neuer Allgemeiner Vertragsbedingungen beauftragt und in einem folgenden Geschäftsfall auch bereits die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen verwendet. Zwar habe die klagende Partei behauptet, auch diese seien in mehrfacher Hinsicht gesetz- oder sittenwidrig, sie habe aber jeden konkreten Hinweis darauf unterlassen, welche Regelung der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen einem der in der Klage behaupteten Verstöße unterfiele. Nicht vom Klagebegehren erfaßte Verstöße seien nicht Prozeßgegenstand, aber auch keine tragfähige Grundlage für die Beurteilung der zwischen den Parteien in erster Linie strittigen sogenannten Wiederholungsgefahr. Die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen seien deshalb keiner weiteren Inhaltskontrolle zu unterziehen.

Auch nach der Beurteilung des Berufungsgerichtes lasse das Gesamtverhalten der Beklagten seit dem mit finanziellen Belastungen verbundenen Auftrag an einen Rechtsanwalt zur Verfassung neuer Allgemeiner Vertragsbedingungen die ernstliche Absicht der Beklagten erkennen, künftig die von der klagenden Partei bemängelten vorformulierten Regelungen nicht mehr im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu verwenden. Gegen einen solchen, für die Beurteilung der sogenannten Wiederholungsgefahr entscheidenden Sinneswandel der Beklagten spreche entgegen dem Standpunkt der klagenden Partei nicht, daß die Beklagte gegen einen ihrer Vertragspartner das Begehren auf Unterfertigung eines Kaufvertrages im Sinne eines im Juni 1985 unter Verwendung der alten Allgemeinen Vertragsbedingungen zustandegekommenen Geschäftsabschlusses verfolge, weil der dem Unterfertigungsbegehren zugrundeliegende Abschluß Monate vor dem angenommenen Sinneswandel erfolgt sei. Die klagende Partei ficht das bestätigende Berufungsurteil aus dem Revisionsgrund nach § 503 Abs. 1 Z 4 ZPO mit einem Abänderungsantrag im Sinne ihres Klagebegehrens und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Die Beklagte strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen haben entgegen den Revisionsausführungen keineswegs die insbesondere im wettbewerblichen Unterlassungsprozeß entwickelten Grundsätze der Beweislastverteilung verkannt oder verlassen. Sie haben vielmehr zunächst die materielle Berechtigung der von der Revisionswerberin geltend gemachten Bemängelungen unterstellt und damit die dem vielgliedrigen Klagebegehren zugrunde gelegten Verstöße der Beklagten durch Verwendung der vorformulierten Regelungen in den Allgemeinen Vertragsbedingungen und im Mustervertrag, aber auch die von der Beklagten zur Widerlegung der darauf zu gründenden Annahme weiterer Verwendung der beanstandeten Klauseln behaupteten Umstände als erwiesen angenommen und für die rechtliche Folgerung als tragfähig angesehen, eine Weiterverwendung der bemängelten Klauseln sei bei verständiger Würdigung aller Umstände des Einzelfalles nach der anzunehmenden Sinnesänderung der Beklagten nach menschlicher Voraussicht auszuschließen. Den Vorinstanzen ist nach den zugrundezulegenden Feststellungen darin zu folgen, daß die Auswechslung der von einem früher betraut gewesenen Makler übernommenen Allgemeinen Vertragsbedingungen durch neue, über einen besonderen Auftrag der Beklagten von einem Rechtsanwalt verfaßte nach den festgestellten Begleitumständen bei vernünftiger Beurteilung die Annahme rechtfertigt, die Beklagte werde in Hinkunft anstelle der alten nur noch die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen verwenden. Andererseits ist mit der Verwendung der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen, die bereits in einem Geschäftsfall zur Anwendung gelangt sind, für die Zukunft zu rechnen. Soweit eine in die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen aufgenommene Regelung eine Unterlassungsexekution aufgrund eines Titels im Sinne des Klagebegehrens rechtfertigte, bestünde die von den Vorinstanzen verneinte Anspruchsvoraussetzung der Gefahr künftiger Verstöße aufrecht. In dieser Hinsicht traf die Revisionswerberin entgegen der Ansicht der Vorinstanzen keine zusätzliche Behauptungspflicht.

Die Auffassung über den durch das Klagebegehren umschriebenen Streitgegenstand trifft ebenso zu wie die Ansicht, daß aus etwa zu Recht bestehenden Bemängelungen der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen in Punkten, die außerhalb der vom Unterlassungsbegehren erfaßten Inhalte lägen, ein Rückschluß auf eine fortdauernde Gefahr der Wiederverwendung der vom Unterlassungsbegehren betroffenen Regelungen nicht gerechtfertigt wäre. In diesem Sinne sind die Replik der Revisionswerberin, auch die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen enthielten unzulässige und dem Konsumentenschutzgesetz widersprechende Vertragsbedingungen, und die Rechtsmittelausführung, die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen enthielten im letzten Satz des Punktes VIII eine gegen § 9 KSchG verstoßende Anspruchsbeschränkung, unerheblich. Es bleibt aber zu untersuchen, ob Regelungen der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen im Falle eines Titels mit dem Inhalt des Klagebegehrens von einer vollstreckbaren Unterlassungspflicht erfaßt wären. Insoweit durfte die sogenannte Wiederholungsgefahr nicht verneint und die Angemessenheitskontrolle nicht dahingestellt gelassen werden.

Nach dem objektiven Aussagegehalt liegt ein inhaltliches Anderssein vor:

Zu 2.: zwischen dem Ausschluß von Ansprüchen des Vertragspartners der Gesellschaft gegen diese im Falle von bestimmten Änderungen des Liegenschaftsausmaßes (schlechthin) im Sinne des Punktes A Z 2 der alten AVB und dem Ausschluß von Ansprüchen des Vertragspartners der Gesellschaft gegen diese im Falle von bestimmten geringfügigen Änderungen des Liegenschaftsausmaßes im Sinne des Punktes II Abs. 3 letzter Satz der neuen AVB;

zu 3.: zwischen dem Gewährleistungsausschluß nach Punkt A Z 3

letzter Satz der alten AVB und der sich aus Punkt V der neuen AVB

ergebenden Gesamtregelung;

zu 5.: zwischen dem undifferenzierten Gewährleistungsausschluß für die Verwendungstauglichkeit von bestimmten Gemeinschaftsanlagen im Sinne des Punktes B Z 5 der alten AVB und der Einschränkung einer positiv erklärten "Garantie" der Gesellschaft in Ansehung der Verwendbarkeit der aufgezählten Gemeinschaftsanlagen nach dem Punkt V letzter Absatz der neuen AVB;

zu 6.: zwischen der allgemein aufgestellten Gewährleistungsvoraussetzung einer Geltendmachung des Mangels im formellen Übernahmeprotokoll im Sinne des Punktes C Z 1 der alten AVB und dem auf Mängeln nach dem ersten Halbsatz des § 928 ABGB beschränkten Gewährleistungsausschluß gemäß Punkt VII Abs. 2 der neuen AVB;

zu 15.: zwischen der Einschränkung von Rückabwicklungsverpflichtungen der Beklagten im Sinne des Punktes D letzter Satz der alten AVB und der Rückabwicklungsregelung nach Punkt IX Abs. 4 der neuen AVB;

zu 16.: zwischen dem uneingeschränkten Aufrechnungsverbot im Sinne des Punktes F Z 4 der alten AVB und dem eingeschränkten Aufrechnungsausschluß nach Punkt X Abs. 2 der neuen AVB. Zu 6 b) und 6 c): Regelungen eines Übernahmeprotokolls und einer Annahme der Freiheit von nicht versteckten Mängeln im Falle einer Benützung ohne formelles Übergabeprotokoll nach dem Punkt C Z 1 der alten AVB finden in den neuen AVB keine Entsprechung; zu 7.: gleiches gilt für den Haftungsausschluß für Mangelfolgeschäden nach Punkt C Z 3 Satz 2 der alten AVB, aber auch für den Haftungsausschluß für Bagatellmängel im Sinne des Punktes C Z 3 letzter Satz der alten AVB;

zu 8.: auch die Regelung über einen Ausschluß eines Leistungsverweigerungsrechtes nach Punkt C Z 4 letzter Satz der alten AVB hat keine Entsprechung in den neuen AVB;

zu 9 c): gleiches gilt für die Form des eingeschriebenen Briefes für die Rücktrittserklärung des Vertragspartners der Beklagten nach Punkt D Z 1 letzter Satz der alten AVB.

In Ansehung der oben zu 1, 4, 9 a, 9 b und 10 bis 14 erwähnten Regelungen ist davon auszugehen, daß sie die Beklagte künftig nur im Kontext der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen und mit dem dort formulierten Wortlaut verwenden werde. In dieser Formulierung sind die Regelungen aber im Rahmen des Klagebegehrens sachlich auf ihre Vereinbarkeit mit Gesetz und guten Sitten zu prüfen.

A) Zum Übergabstermin:

Der Verwendungsbereich der alten wie der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen ist inhaltlich auf den Verkauf von bereits errichteten oder auch erst zu errichtenden Reihenhäusern durch die Beklagte beschränkt. Nach der Formulierung im Punkt D Z 1 erster Satz der alten AVB sollte die Gesellschaft "für einen bestimmten Zeitpunkt der Übergabe des Vertragsobjektes" nicht haften. Nach der Formulierung im Punkt I Abs. 2 der neuen AVB soll unter anderem "ein verbindlicher Fertigstellungstermin" "nicht Gegenstand dieses Kaufvertrages" sein.

Beim Verkauf eines Wohnhauses in einer näher beschriebenen Ausführung gehört die Bewirkung der baldigen Fertigstellung zur Hauptleistung des Verkäufers. Die Regelung kann bei verständiger Auslegung unter keinen Umständen als Abdingung oder Einschränkung einer auch ohne Fristsetzung bestehenden Verpflichtung des Verkäufers zur Entwicklung zielstrebender Betriebsamkeit in Richtung ehemöglicher Fertigstellung verstanden werden. Eine Erklärung, keinen im voraus bestimmten (sondern nur einen nach den obwaltenden Umständen im nachhinein bestimmbaren) Zeitpunkt der Fertigstellung (und Übergabe) zuzusagen, kann mangels anderweitiger Vereinbarung (die dann die Regelung der Allgemeinen Vertragsbedingungen verdrängte) für den Käufer auch nicht als unerwartet gewertet werden. Bedenklich erschiene eine Regelung in den Allgemeinen Vertragsbedingungen des Inhaltes, daß vertraglich festgelegte Fertigstellungstermine "unverbindlich" wären. In diesem Sinne kann aber die zitierte Regelung der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen über den Vertragsgegenstand nicht verstanden werden.

B) Zur Zahl der Wohneinheiten,

PKW-Garagen und Stellplätze:

Eine Klarstellung, daß in Abweichung eines bestehenden Gesamtkonzeptes mehr oder weniger Einheiten, PKW-Garagen oder PKW-Stellplätze errichtet werden können, bedeutet keine Änderung der Vertragsleistung, wenn eine bestimmte Anzahl der Benützer allgemeiner Teile der Gesamtanlage nicht vertraglich bedungen ist, sondern bloße Umweltserwartung des Käufers sein kann. Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Z 3 KSchG ist daher nicht zu erkennen.

C) Zum Rücktrittsrecht des Käufers:

Der Käufer soll zum Vertragsrücktritt berechtigt sein, "wenn mit der Errichtung des Vertragsobjektes nicht innerhalb einer zu vereinbarenden Frist, längstens aber innerhalb von 12 Monaten nach Kaufabschluß, begonnen wird". Die für den Fall des Abganges einer anderen Vereinbarung bestimmte Rücktrittsvoraussetzung einer Jahresfrist ab Kaufabschluß, in der mit der von der Gesellschaft zu bewirkenden Bautätigkeit nicht einmal begonnen worden wäre, steht entgegen dem Standpunkt der klagenden Partei nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Unangemessenheit zur Rücktrittsvoraussetzung eines bloß 14-tägigen Zahlungsverzuges des Käufers, weil die wirtschaftliche Funktion eines Organisators einer Wohnanlage ungeachtet seiner Rechtsstellung als Verkäufer oft weniger der eines Herstellers als der eines Geschäftsbesorgers nahekommt und die Finanzierung wirtschaftliche Sache des Wohnwerbers ist, der beim Kauf einer Wohneinheit in einer noch nicht in das Ausführungsstadium getretenen Gesamtanlage damit rechnen muß, daß technische oder finanzielle Gründe des Gesamtobjektes zu einem begrenzten zeitlichen Aufschub der Bauausführung führen können, ein solcher Aufschub daher mangels gegenteiliger Abrede noch keine Vertragsverletzung darstellt und den Verkäufer noch nicht "unsicher" erscheinen läßt, dies aber andererseits beim Verzug mit zugesagten Zahlungen angenommen werden darf. Grundgedanke aller Rücktrittsgründe ist ein typischerweise unterstelltes Unsicherwerden des vertraglich vereinbarten Leistungsaustausches.

D) Zu den Rücktrittsgründen

der Beklagten:

Ein qualifizierter Zahlungsverzug kann als klassischer Fall eines Rücktrittsrechtes angesehen werden. Er kann ohne Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten auch im Verbrauchergeschäft an Voraussetzungen geknüpft werden, die für den Zurücktretenden weniger streng sind als die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Terminsverlustes.

Die bereits erwähnte wirtschaftliche Rollenverteilung beim Kauf eines Neubaus zwischen dem Wohnungswerber einerseits und dem Organisator andererseits läßt es billig und angemessen erscheinen, daß der Käufer gewisse Risken des Bauherrn übernimmt und der Organisator daher zum Rücktritt berechtigt sein soll, wenn in der Sphäre des Käufers Umstände auftreten und trotz Aufforderung unter Fristsetzung nicht beseitigt werden, die die Bauausführung erschweren oder verzögern.

E) Zum beiderseitigen Rücktrittsrecht:

In der Formulierung der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen ist das nunmehr beiderseits bestehende Rücktrittsrecht sowohl im Falle einer nicht vom zurücktretenden Vertragsteil zu vertretenden technischen oder wirtschaftlichen Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der Bauausführung, aber auch im Falle des Ausbleibens (gehörig beantragter) behördlicher Genehmigungen frei vom Verdacht der Sittenwidrigkeit.

Die Insolvenz ist der Musterfall des Unsicherwerdens eines Vertragspartners. Ein für einen solchen Fall vorgesehener Rücktritt des anderen Vertragspartners wahrt dessen Rechte und stellt keinen Eingriff in die gesetzlichen Gestaltungsrechte der zahlungsunfähig gewordenen Vertragspartei nach der Konkurs- oder Ausgleichsordnung dar.

F) Zum Mustervertrag:

Der objektive Aussagewert des ersten Halbsatzes im Punkt VII des Musterkaufvertrages, daß die Verkäuferin nicht für einen bestimmten Kulturzustand des Grundes hafte, ist durch den Inhalt der neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen hinreichend klar mit der Umschreibung des Vertragsgegenstandes in einer Weise bestimmt, daß keine gegen die §§ 8 und 9 KSchG verstoßenden Beschränkungen von Gewährleistungspflichten zu erkennen sind.

Die Vorinstanzen haben aus diesen Erwägungen das Klagebegehren auch in den Punkten, in denen die sogenannte Wiederholungsgefahr nicht zu verneinen ist, im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.