TE OGH 1988/3/24 7Ob533/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ernst P*** jun., Transportunternehmer, Zell am See, Brucker Allee 12, vertreten durch Dr. Wolfgang R. Gassner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei R*** KG, Kaltenbach/Zillertal, Ried 120, vertreten durch Dr. Walter Anderl, Rechtsanwalt in Mayrhofen, wegen S 259.997,68 und Feststellung (Gesamtstreitwert S 309.197,68) infolge der Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 17. November 1987, GZ 4 R 129/87-34, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 16. Februar 1987, GZ 4 Cg 100/85-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Keiner der Revisionen wird Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger beauftragte Dipl.Ing. Theodor D***, der in Zell am See ein Bauleitungsbüro unterhält, mit der Planung seines Jugendherbergsprojektes und dessen kaufmännischer und technischer Oberleitung. Dipl.Ing. D*** lud im Sommer 1978 auch die Beklagte zur Erstellung eines Anbotes hinsichtlich der Aufbringung eines Gußasphaltestrichs in dem Gebäude ein. Aufgrund eines schriftlichen Anbotes der Beklagten vom 27. September 1978 erteilte Dipl.Ing. D*** dieser mit Schreiben vom 12. Oktober 1978 den Auftrag zur Errichtung der Gußasphaltarbeiten.

Die dem Vertrag zwischen den Parteien zugrundegelegten allgemeinen Bedingungen sehen im Punkt 5/7 folgendes vor:

"Der Auftragnehmer hat alle ihm übergebenen Ausführungsunterlagen auf Richtigkeit und Ausführbarkeit zu überprüfen. Hat er gegen eine aus den Angebotsunterlagen und der Situation zum Zeitpunkt der Angebotslegung ersichtliche Ausführungsart, gegen die Vorarbeiten anderer Unternehmer, gegen vom Auftraggeber oder dessen bevollmächtigten Vertreter getroffene Anordnungen begründete Bedenken, so hat er sie der Bauaufsicht unter Angabe der Gründe sofort mitzuteilen. Er muß außerdem die in Frage kommenden Arbeiten unverzüglich einstellen, bis eine Einigung mit der Bauaufsicht über die Weiterführung und seine uneingeschränkte Verantwortung erzielt wird. In jedem Fall haftet der Auftragnehmer für seine Leistungen allein."

Grundlage für die Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und Dipl.Ing. D*** waren vorangegangene gleichartige Arbeiten der Beklagten, z.B. beim Gasthof B***. Im Zuge der Verhandlungen, die zur Auftragsvergabe führten, wurde von Dipl.Ing. D*** darauf hingewiesen, daß der Gußasphalt in einer Stärke von 23 bis 25 mm auf einer Unterlage aus Korkschrotmatten mit einer Schicht Rippenpappe überdeckt "schwimmend" aufzubringen sei.

Die Arbeiten wurden von der Beklagten vereinbarungsgemäß am 15. Dezember 1978 beendet. Bis zu diesem Zeitpunkt waren keine Mängel aufgetreten.

In der Folge traten Schäden am Fußboden auf, die darauf zurückzuführen sind, daß der Gußasphaltestrich eine Dauerstandfestigkeit von 6 kg/cm2 nur bei 20 Grad Celsius gewährleistet, was sich auch aus der dem Vertrag zugrundegelegenen ÖNorm ergibt. Durch das Aufstellen von Eisenstockbetten wurde das erwähnte Gewicht auf eine bestimmte Fläche wesentlich überschritten. Diese Gefahr wurde weder von Dipl.Ing. D*** noch von der Beklagten beachtet. Die Schäden am Gußasphaltestrich führten zu einer Beschädigung des von der Firma W*** über diesem Belag angebrachten Fußbodens. Der Kläger wurde zur Zahlung der Forderung der Firma W*** verurteilt, wobei die Beklagte trotz Streitverkündung dem Verfahren nicht als Nebenintervenientin beigetreten ist. Die Ausbesserung des Fußbodens kann auch in Zukunft zu weiteren Auslagen des Klägers führen.

Bei der Aufbringung des Gußasphaltestrichs hat die Beklagte die sich aus der ÖNorm und den allgemein anerkannten Regeln der Technik ergebenden Grundsätze beachtet (bezüglich der detaillierten Feststellungen kann auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes auf den S. 381 bis 388 des Aktes verwiesen werden).

Die Vorinstanzen haben mit Teil- und Zwischenurteil ausgesprochen, daß das auf Zahlung von S 259.197,68 s.A. gerichtete Leistungsbegehren des Klägers zu 50 % zu Recht bestehe und dem Begehren des Klägers auf Feststellung der Haftpflicht des Beklagten für weitere Schäden zur Hälfte stattgegeben. Das restliche Feststellungsbegehren haben sie abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ausgesprochen, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteigt.

In rechtlicher Hinsicht vertraten die Vorinstanzen den Standpunkt, die als Fachmann zu betrachtende Beklagte hätte gemäß § 1168 a ABGB den Kläger (Besteller) darauf hinweisen müssen, daß der Gußasphaltestrich einer höheren Belastung nicht standhalten würde. Eine solche Verpflichtung hätte sich insbesondere auch daraus ergeben, daß der Beklagten die geplante Verwendung in einer Jugendherberge bekannt gewesen sei. Es sei allgemein bekannt, daß in Jugendherbergen Stockbetten aufgestellt werden und man daher mit relativ großem Gewicht auf kleinem Raum zu rechnen habe. Auf der anderen Seite habe aber der Kläger allfällige Planungsfehler des von ihm beauftragten Architekten zu vertreten. Dipl.Ing. D***, der Vertreter des Klägers, sei Fachmann, weshalb von ihm verlangt werden könne, daß er die Eigenschaften des von ihm gewünschten Materials kennt. Der Kläger habe dabei ein Mitverschulden seines Bevollmächtigten zu vertreten. Hiebei erweise sich die Annahme eines gleichteiligen Verschuldens als gerechtfertigt.

Die von beiden Streitteilen gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und vom Kläger auch wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und Aktenwidrigkeit erhobenen Revisionen sind nicht gerechtfertigt. Mit der Mängelrüge unternimmt der Kläger ausschließlich den unzulässigen Versuch einer Bekämpfung der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen. In das Gebiet der Tatsachenfeststellung fällt nämlich auch die Beurteilung der Frage, ob die aufgenommenen Beweise für Tatsachenfeststellungen ausreichen und ob sie beim Richter jene Überzeugung hervorrufen, die eine bestimmte Tatsachenfeststellung rechtfertigt. Es fällt demnach in das Gebiet der Beweiswürdigung, ob der Richter durch ein Sachverständigengutachten den Beweis für eine bestimmte Tatsache als erbraht erachtet oder nicht. Da im vorliegenden Fall beide Vorinstanzen das eingeholte Sachverständigengutachten als ausreichende und unbedenkliche Feststellungsgründe werteten, kann demnach der Oberste Gerichtshof die Frage, ob weitere Gutachten einzuholen gewesen wären, nicht mehr überprüfen.

Ein Vorbringen dahin, daß zwischen den Parteien eine Haftung des Auftraggebers für allfällige Planungsfehler grundsätzlich ausgeschlossen worden sei, etwa durch Punkt 5/7 der allgemeinen Bndingungen des erteilten Auftrages, hat der Kläger im Verfahren erster Instanz nie erstattet. Derartiges behauptet er auch nicht in der Revision. Allfällige diesbezügliche Ausführungen in der Berufung verstoßen daher gegen das Neuerungsverbot. Ob aber der bloße Wortlaut der allgemeinen Bedingungen eine solche Annahme rechtfertigt, ist eine Angelegenheit der rechtlichen Beurteilung. Soweit unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit neuerlich auf angebliche Widersprüche im Sachverständigengutachten verwiesen wird, gilt das bereits zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ausgeführte.

Die mit dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit gerügten Ausführungen des Berufungsgerichtes auf S. 32 seiner Entscheidung stellen lediglich die rechtliche Begründung für die berufungsgerichtliche Kostenentscheidung dar und können daher nicht aktenwidrig sein. Mit Recht ist das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung vom Ergebnis seiner Entscheidung ausgegangen. Seinen Ausführungen kann nicht die Annahme einer rechtskräftigen Entscheidung entnommen werden.

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit sind daher nicht gegeben.

Was vorerst die in der Revision der Beklagten aufgeworfene Frage der Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens anlangt, ist darauf zu verweisen, daß nach § 228 ZPO eine Feststellungsklage immer dann zulässig ist, wenn ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses besteht. Ein solches rechtliches Interesse wurde dann verneint, wenn der Kläger bereits Leistung begehren könnte. Das Fehlen des rechtlichen Interesses an der begehrten Feststellung ist daher nur dann anzunehmen, wenn die Möglichkeit der Geltendmachung der gesamten Leistung besteht. Sind noch nicht alle Ansprüche fällig, dann ist die Feststellung des gesamten zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses zulässig (Fasching Zivilprozeßrecht Rz 1101). Daß im vorliegenden Fall noch weitere Ansprüche an den Kläger herangetragen werden könnten, die allenfalls ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte begründen würden, ist nicht strittig. Bevor diese Ansprüche aber nicht feststehen, kann der Kläger aus ihnen kein Leistungsbegehren gegen die Beklagte erheben. Er ist keinesfalls gehalten, noch nicht durchgesetzte gegnerische Ansprüche schätzen zu lassen und das Ergebnis dieser Schätzung als Leistungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Vielmehr ist hier grundsätzlich ein Feststellungsbegehren zulässig.

Daß die Beklagte, als Unternehmerin grundsätzlich die Warnpflicht nach § 1168 a ABGB trifft, kann sie selbst nicht bestreiten. Der bloße Umstand der fachgerechten Durchführung der Arbeiten schließt noch nicht die Verletzung der Warnpflicht aus. Vielmehr wäre die Beklagte als Fachmann auch verpflichtet gewesen, den Auftraggeber darauf hinzuweisen, daß das von ihm gewünschte Material nur einer begrenzten Belastung standhalten kann. Die festgestellten Idealverhältnisse für den von der Beklagten aufgebrachten Belag sind nicht derart extrem hoch, daß ein fachkundiger Unternehmer ohne weiters damit rechnen kann, daß jede Verwendung des Raumes, wie auch immer, den Belag unversehrt lassen würde. Es sei nur darauf verwiesen, daß die idealen Belastungsverhältnisse nur bei einer Raumtemperatur bis 20 Grad Celsius gegeben sind, also einer Temperatur, die häufig überschritten wird. Dazu kommt, daß der Beklagten die geplante Verwendung des Objektes als Jugendherberge bekannt war. Jedermann weiß, daß in Jugendherbergen die Unterbringung der Gäste in Stockbetten erfolgt. Voll belegte Stockbetten bringen aber naturgemäß eine relativ große punktuelle Belastung mit sich. Man kann nicht damit rechnen, daß diese Betten ausschließlich von leichtgewichtigen Personen benützt werden. Berücksichtigt man noch die gleichzeitige Anwesenheit einer relativ großen Zahl Jugendlicher, muß klar sein, daß ein Fußbodenbelag den damit verbundenen Anforderungen nur entsprechen kann, wenn er außergewöhnlich robust ist. Daß der vorliegende Belag eine solche Widerstandsfähigkeit nicht aufweist, ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen. Dies unterstreicht aber zu der Richtigkeit der vorinstanzlichen Rechtsansicht, daß grundsätzlich eine Warnpflicht der Beklagten bezüglich des gewünschten Fußbodenmaterials bestand. Die Warnpflicht erstreckt sich nämlich nicht nur auf die Ausführung der in Auftrag gegebenen Arbeiten, sondern auch auf Eigenschaften des vom Auftraggeber gewünschten Materials, falls diese nach der bei einem Fachmann vorauszusetzenden Kenntnis unter Umständen mit einer Gefahr für den Erfolg der Arbeiten verbunden sein können. Daß die Warnpflicht des § 1168 a ABGB auch gegenüber einem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller besteht (Krejci in Rummel, Rz 32 zu § 1168 a, RZ 1978/67, SZ 52/15 ua), haben die Vorinstanzen richtig dargelegt. Dies wird in der Revision auch nicht bestritten.

Richtig ist, daß eine Verletzung der Warnpflicht nach § 1168 a ABGB ein Verschulden des Unternehmers voraussetzt (Krejci in Rummel, Rz 27 zu § 1168 a). Im vorliegenden Fall muß jedoch davon ausgegangen werden, daß die Beklagte als Fachmann aufgetreten ist und man daher bei ihr die Kenntnis der Qualitäten des verwendeten Materials voraussetzen muß. Von ihr kann erwartet werden, daß sie in Kenntnis der geplanten Verwendung des Objektes die relativ geringe Eignung dieses Materials erkennt. Bei dieser Lage der Verhältnisse muß ihr das Unterlassen einer Warnung als Verschulden angelastet werden. Daß aber im vorliegenden Fall Umstände vorlägen, die ausnahmsweise ein Verschulden der Beklagten ausschlössen, wurde von dieser nicht bewiesen (§ 1298 ABGB).

Richtig ist, daß die Beklagte im Verfahren erster Instanz vorgebracht hat, die Verwendung größerer Auflageflächen hätte den Schaden allenfalls gemindert. Ob man dies - was der Einwendung der Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht zu entnehmen ist - als die Geltendmachung der Verletzung einer Schadensminderungspflicht werten kann, muß nicht geprüft werden. Auch die Geltendmachung der Verletzung der Schadensminderungspflicht würde, ebenso wie die Einwendung eines Mitverschuldens des Klägers, zu einer Schadensteilung führen. Daß aber im Hinblick auf die bei der Beklagten vorauszusetzenden Fachkenntnisse und den Umstand, daß ihr die geplante Verwendung des Objektes bekannt war, eine mindestens gleichteilige Haftung für die durch die Verletzung der Warnpflicht eingetretenen Schäden anzulasten ist, wurde von den Vorinstanzen ebenfalls richtig erkannt.

Es trifft zu, daß ungeachtet des Umstandes, daß die aus § 1168 a ABGB abzuleitende Warnpflicht auch gegenüber einem sachkundigen Besteller besteht, dem sachkundigen Besteller oder seinem sachverständigen Berater ein Mitverschulden anzulasten ist, wenn dessen Anweisungen verfehlt waren (SZ 58/7, JBl 1974, 477, SZ 45/75 u.a.). Daß hiebei der Besteller Fehlleistungen seines fachkundigen Beraters zu vertreten hat, wird vom Kläger in der Revision nicht bestritten.

Die Bestellung erfolgte für den Kläger durch einen von ihm beauftragten Fachmann. Auch von diesem Fachmann mußte erwartet werden, daß er, bevor er den Auftrag erteilt, sich über die Eigenschaften des von ihm gewünschten Materials Klarheit verschafft. Schließlich hat die Einschaltung eines Fachmannes den Sinn, fehlende Kenntnisse des Laien zu überbrücken. Wenn daher jemand, der sich als Fachmann auf einem bestimmten Gebiet deklariert, mit der Ausarbeitung eines Projektes betraut wird, so muß von ihm erwartet werden, daß er die notwendigen fachlichen Kenntnisse für dieses Projekt besitzt oder sie sich beschaffen kann. Andernfalls muß er den Auftrag ablehnen.

Dipl.Ing. D*** hat sich bei Ausarbeitung des Projektes jedenfalls nicht hinreichend darüber informiert, ob das von ihm gewünschte Material den Anforderungen, die an das Objekt zu stellen waren, entsprechen könne oder nicht. Dies führt aber grundsätzlich zu einer Mithaftung des Klägers. Dem festgestellten Wortlaut des letzten Satzes des Punktes 5/7 der allgemeinen Bedingungen kann die Vereinbarung eines Ausschlusses der Haftung des Klägers für Planungsfehler nicht entnommen werden. Daß aber nach dem Willen der Parteien diese Bestimmung in dem vom Kläger nunmehr behaupteten Sinn aufzufassen wäre, wurde von ihm im Verfahren erster Instanz nicht vorgebracht. Darüber hinaus reichen auch die unter gerichtlichen Feststellungen für die Annahme des vom Kläger behaupteten Haftungsausschlusses nicht aus.

Da man von einem mit einer Planung beauftragten Architekten bezüglich der Eigenschaften des für das Projekt vorgesehenen Materials die gleichen Kenntnisse voraussetzen muß, wie bei dem Auftragnehmer, der mittels dieses Materials den Plan ausführen soll, erweist sich die von den Vorinstanzen vorgenommene Aufteilung der Haftung (50 : 50) als gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 43 Abs 1 ZPO, wobei bezüglich der ausnahmsweisen endgültigen Absprache über die Kosten des Revisionsverfahrens auf die zutreffenden Gründe, die das Berufungsgericht für seine Kostenentscheidung angeführt hat, verwiesen werden kann.