TE OGH 1988/3/24 8Ob672/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner, Dr. Huber und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz M***, Koch, Eisack 116, 6108 Scharnitz, vertreten durch Dr. Werner Beck, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Babette G***, Hausfrau, Gut "Schorn", D-8136 Wangen, Post Percha, vertreten durch Dr. Heinz Wechsler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 848.472,93 S s.A. infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 16. September 1987, GZ 2 a R 448/87-37, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Zell am Ziller am 28. April 1987, GZ C 567/85-31, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Begründung:

Mit Vertrag vom 26. November 1973 verpachtete die Beklagte dem Kläger das Berghotel Hochfügen. Das Pachtverhältnis begann am 1. Dezember 1973 und endete am 30. April 1983. Im § 4 dieses Pachtvertrages verpflichtete sich der nunmehrige Kläger, das Grundstück, das Gebäude und das Inventar während der Pachtzeit pfleglich zu behandeln, bei Abgang oder Beschädigung von Inventarstücken das Fehlende laufend durch gleichwertige Neuanschaffung auf eigene Kosten zu ersetzen und etwaige Beschädigungen auf eigene Kosten zu beseitigen, sodaß die ungestörte Weiterführung des Betriebes nach Ablauf des Pachtvertrages gewährleistet ist. Weiters wurde festgehalten, daß die angeschafften Ersatzstücke mit ihrer Einverleibung in das Inventar in das Eigentum der Verpächterin übergehen und als mitverpachtet gelten (erster Absatz). Reparaturen - auch Schönheitsreparaturen - die aufgrund vertragsgerechten Gebrauches des Pachtgegenstandes notwendig werden, sind vom Pächter auf eigene Kosten durchzuführen. Die Reparatur von Schäden, die auf ein Verschulden des Pächters, des Personals oder der Gäste zurückzuführen sind, gehen ebenfalls zu dessen Lasten; der Nachweis, daß ein Verschulden nicht vorliegt, ist durch den Pächter zu führen (letzter Absatz).

§ 5 des Pachtvertrages hat folgenden Wortlaut:

"Sollten die Vertragsparteien nach Beendigung des Pachtverhältnisses vereinbaren, daß Einbauten oder bewegliche Gegenstände, die durch den Pächter während der Pachtzeit vorgenommen oder angeschafft wurden, durch die Verpächterin übernommen werden, so hat die Verpächterin einen Ablösungsbetrag in Höhe von 50 % der im Zeitpunkt der Ablösung anzusetzenden Wiederbeschaffungskosten zu entrichten. Die Regelung des § 4 Abs 1 (Ersatzbeschaffung) bleibt unberührt."

Mit der am 14. November 1985 beim Erstgericht erhobenen Klage begehrte Franz M*** unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 4 und 5 des Pachtvertrages vom 26. November 1973 von der Beklagten die Bezahlung eines Betrages von 848.472,93 S s.A. Die Beklagte habe am 30. April 1983 das gesamte Inventar des Pachtobjektes, so wie vom Kläger übergeben, übernommen. Er habe in der Zeit des aufrechten Pachtverhältnisses zahlreiche bewegliche und unbewegliche Gegenstände als Inventar für das Pachtobjekt angeschafft. Sämtliche dieser Neuanschaffungen seien von der Beklagten am 30. April 1983 übernommen worden. Er habe im Sinne des § 5 des Pachtvertrages Neuanschaffungen von insgesamt 2,420.377,86 S getätigt, wobei der Kläger die in den Jahren 1973 bis 1982 aufgewendeten Beträge im einzelnen auch anführte. Ihm stehe daher im Sinne des § 5 des Pachtvertrages ein Ablösebetrag von 1,210.188,93 S zu. Infolge schlechten Geschäftsganges schulde er der Beklagten restlichen Pachtzins von 450.000,- S. Seine Forderung betrage daher 760.188,93 S. Da er in der Zeit von 1976 bis 1980 und im Jahre 1982 für die Beklagte Grundsteuer in der Höhe von 88.284,- S bezahlt habe, habe er Anspruch auf Rückersatz dieses Betrages. Seine Forderung belaufe sich daher auf 848.742,93 S. Trotz ausdrücklicher Zusage, eine 50 %ige Ablöse im Sinne des § 5 des Pachtvertrages zu leisten, verweigere die Beklagte jegliche Zahlung. Schließlich erklärte der Kläger, das Klagebegehren hilfsweise auf den Rechtsgrund der Geschäftsführung ohne Auftrag oder jenen der Bereicherung zu stützen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Bei den vom Kläger vorgenommenen und von ihr übernommenen Investitionen handle es sich zur Gänze um Ersatzanschaffungen im Sinne des § 4 des Pachtvertrages, deren Kosten den Kläger ohne Rückersatzanspruch träfen. Im übrigen sei eine Ablösevereinbarung im Sinne des § 5 des Pachtvertrages nicht zustandegekommen. Sie sei daher aufgrund des Pachtvertrages zu keiner Ablösezahlung verpflichtet. Die Beklagte anerkannte den vom Kläger hinsichtlich der von ihm bezahlten Grundsteuer geltend gemachten Ersatzanspruch, wendete dem jedoch gegenüber Verjährung ein. Bei der Rückstellung des Pachtobjektes am 30. April 1983 habe sich dieses in einem desolaten Zustand befunden. Durch die vom Kläger verschuldete Verwahrlosung habe sie einen Schaden in der Höhe von mindestens 1 Mill. S erlitten, weil sie das Berghotel "Hochfügen" nur um einen verminderten Kaufpreis habe veräußern können. Ihre vom Kläger in der Klage anerkannte Gegenforderung betrage unter Berücksichtigung der Prozeß- und Exekutionskosten 548.371,46 S. Ihr stehe daher gegen den Kläger eine Gegenforderung in der Höhe von insgesamt 1,098.371,46 S zu, die sie bis zur Höhe der Klagsforderung aufrechnungsweise einwendete. Das Erstgericht erkannte die Klageforderung und die Gegenforderung mit je 88.284,- S als zu Recht bestehend und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Das Erstgericht traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen folgende Feststellungen:

Der Pachtvertrag wurde in München abgeschlossen. Beide Vertragsteile waren damals deutsche Staatsbürger; die Beklagte hatte ihren Hauptwohnsitz in Deutschland. Der Inhalt des Pachtvertrages wurde dem Kläger von Rechtsanwalt Dr. N***, der als Vertreter der Beklagten auftrat, erläutert. Bei dieser Gelegenheit erklärte Dr. N*** dem (richtig wohl:) Kläger, daß die Erhaltung des Pachtobjektes zu seinen Lasten ginge und es eine Investitionsablöse nur dann gäbe, wenn die Beklagte einverstanden sei. Darüber müsse bei Pachtende erst verhandelt werden. Der Kläger war damit vor der Unterfertigung des Vertrages darüber aufgeklärt, daß die Gewährung von Aufwendungsersatz dem Grunde und der Höhe nach vom Belieben der Verpächterin abhing. Daß der Kläger hier einem Irrtum unterlegen sei, könne nicht festgestellt werden. Um die Rechtslage nach deutschem oder österreichischem Recht (darüber, was hinsichtlich des Aufwendungsersatzes nach Ende der Pacht gelten sollte, wenn keine Vereinbarung zustandekäme), erkundigte sich der Kläger nicht. Das Hotel wurde im Jahr 1963 von der Beklagten neu gebaut; es wurde (richtig:) am 1. Jänner 1964 (vgl. AS 109) eröffnet. Nachdem die Beklagte das Hotel etwa 2 Jahre selbst geführt hatte, war es an zwei Personen verpachtet; vor Abschluß des gegenständlichen Pachtvertrages stand das Hotel einige Monate leer. Der Vorpächter des Klägers, S***, war in Konkurs gegangen, hatte das Hotel jedoch noch in relativ komplettem Zustand hinterlassen. Porzellan und Besteck waren in nicht mehr ausreichendem Maße vorhanden, Stühle und Polster in eher schlechtem Zustand. Dies wußte auch die Beklagte und Dr. N***, der von Anfang an die Hausverwaltung geführt hatte. Weil der Vorpächter in Konkurs gegangen war und das Pachtobjekt sich nicht in besonders gutem Zustand befand, traf der Kläger im Pachtvertrag dahin Vorsorge, daß in § 8 Pachtzinsfreiheit bis 30. November 1974 vorgesehen war und danach der Pachtzins einvernehmlich festzusetzen sein werde. Für den Fall der Nichteinhaltung war die Unterwerfung unter das Schiedsurteil eines Sachverständigen für das Hotel- und Gaststättengewerbe bedungen. Tatsächlich wurde dann der Pachtzins einvernehmlich fixiert. Daß die Regelung des Pachtvertrages wegen der Investitionsablöse neu gefaßt wurde, konnte vom Erstgericht nicht festgestellt werden. Die Geschäftsentwicklung verlief dann nicht zur Zufriedenheit des Klägers, obwohl sich das Liftangebot in Hochfügen verbessert hatte. Dies lage wesentlich auch an den immer wieder erforderlichen Reparaturen. Zweimal beschädigte eine Lawine das Hotel (Winter 1979/80 und Winter 1982/83). In den Jahren 1978 bis 1981 lag der Jahresaufwand des Klägers über 300.000,- S im Schnitt. Maschinen und Inventar mußten wegen Abnützung bzw. Defektes ausgetauscht werden. Neuanschaffungen gab es hingegen kaum; es erfolgten diese ohne vorherige Zustimmung der Beklagten. Neu angeschafft wurden vom Kläger insbesondere Stühle und Tische - insofern reichte nämlich das Inventar nicht hin -, ein Kachelofen und Verkaufsvitrinen. Daß dieser Aufwand notwendig war, konnte vom Erstgericht nicht festgestellt werden. Eine zum Ende der Pacht (30. April 1983: Stichtag für die Rückgabe des Objektes) vorhandene außer Zweifel stehende Wertsteigerung des Lokals durch diese Neuanschaffungen kann nur im Bereiche von 100.000,- S (§ 273 ZPO) angenommen werden. Der Kläger entrichtete für die Beklagte für die Jahre 1978 bis 1980 sowie 1982 die Grundsteuer in der Höhe von 88.284,- S unter Vorbehalt des Regresses. Die Beklagte leistete dem Kläger für diese Zahlung wegen des aufgelaufenen Pachtzinsrückstandes keinen Rückersatz. Wie hoch sich der Rückstand des Klägers gegenüber der Beklagten aus dem Pachtvertrag hinsichtlich von Zahlungsverpflichtungen bis zur Rückgabe des Pachtobjektes bezifferte, konnte vom Erstgericht ebenfalls nicht festgestellt werden. Jedenfalls lag diese Schuld bei mindestens 500.000,- S. In den Jahren 1982 und 1983 nahm der Kläger keine Investitionen mehr vor, nachdem er sich schon 1981 mit Aufwendungen gegenüber den früheren Jahren zurückgehalten hatte. Er verstieß damit gegen die Klausel § 4 des Pachtvertrages. Wegen dieser Vertragsverletzung des Klägers mußte die Beklagte das Pachtobjekt schließlich um mindestens 300.000,- S (§ 273 ZPO) billiger verkaufen (Kaufvertrag vom 18. April 1983 an Ernst E***). Als der Kläger ab 1981 mit Pachtzinszahlungen in Verzug geriet, strebte die Beklagte eine vorzeitige Auflösung des 1978 um fünf weitere Jahre verlängerten Pachtvertrages an. Es gab diesbezüglich auch Verhandlungen. Schließlich wurde der erwähnte Räumungstermin mit gerichtlichem Vergleich am 29. November 1982 auf den 30. April 1983 fixiert. Zuvor wollte die Beklagte die Räumung bereits mit 20. September 1982 erreichen. Am 20. August 1982 kam es auch diesbezüglich zu einer außergerichtlichen Vereinbarung, wonach der Kläger zum 20. September 1982 das Pachtobjekt räumt. Entscheidend für diese Vereinbarung war auch, daß der Kläger damit "gelockt" wurde, er werde für Neuanschaffungen auf das Pachtobjekt, welche er nicht mitnimmt, eine Ablöse bekommen. Allerdings wurde ihm insofern keine bestimmte Zusage erteilt, weshalb er dann auch zum 20. September 1982 nicht räumte. Er selbst unterließ es auch, der Beklagten eine diesbezügliche Ablöseliste mit Rechnungen zuzuleiten, was bis spätestens 3. September 1982 hätte geschehen sollen. Auch im Zuge der Räumungsverhandlungen kam es letztlich zu keiner Novation der Bestimmungen §§ 4 und 5 des Pachtvertrages.

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß auf das gegenständliche Pachtverhältnis die Bestimmungen des MRG bzw. des MG keine Anwendung fänden. Gemäß § 1097 ABGB habe der Kläger zwar einen Aufwandersatzanspruch für notwendige, dem Bestandgeber obliegende Aufwendungen, die zu einer objektiven Wertsteigerung des Bestandobjektes führten. Diese Bestimmung sei jedoch dispositives Recht und durch die vertragliche Vereinbarung in den §§ 4 und 5 des Pachtvertrages abbedungen. Nach dieser vertraglichen Regelung treffe den Vermieter keine Instandhaltungspflicht. Der "verklausulierte Vorausverzicht" auf Ersatzansprüche für Aufwendungen auf das Bestandobjekt sei keineswegs sittenwidrig, weshalb das Begehren auf Ersatz der vom Kläger getätigten Investitionen nicht zu Recht bestehe. Aufgrund der vertraglichen Regelung komme auch aus dem Titel der Bereicherung ein Aufwandersatzanspruch nicht zum Tragen. Hinsichtlich der Rückersatzforderung für bezahlte Grundsteuer sei die Einwendung der Verjährung nicht begründet. Gemäß § 1042 ABGB verjährten nämlich solche Ansprüche erst nach 30 Jahren. Der zu Recht bestehenden Klagsforderung von 88.284,- S stehe aber eine vom Kläger anerkannte, diesen Betrag übersteigende Gegenforderung gegenüber, was zufolge der Aufrechnungseinrede zur gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens führen müsse. Bei dieser Sachlage könne die Frage, ob das Ablösebegehren des Klägers gemäß § 1097 ABGB nicht auch verfristet sei, dahingestellt bleiben.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes, das im Ausspruch über das Zurechtbestehen der Klageforderung im Betrag von 88.284,- S als unbekämpft in Teilrechtskraft erwachsen war, im übrigen, nämlich hinsichtlich der Aussprüche über das Zurechtbestehen der Gegenforderung und die Abweisung des Klagebegehrens sowie im Kostenpunkt auf und wies die Rechtssache in diesem Umfang unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht pflichtete zunächst der Rechtsrüge des Klägers dahin bei, daß § 5 des Pachtvertrages nicht im Sinne eines Vorausverzichtes des Klägers auf eine Ablöse für Neuanschaffungen im Pachtobjekt ausgelegt werden könne. Bei Auslegung von Verträgen sei nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspräche (§ 914 ABGB). Im Sinne dieser Auslegungsregeln könne § 5 des Pachtvertrages nur so verstanden werden, daß es der Verpächterin frei stehen sollte, vom Pächter im Pachtobjekt vorgenommene Einbauten oder angeschaffte bewegliche Gegenstände, welche nicht Ersatzanschaffungen im Sinn des § 4 Abs 1 des Pachtvertrages darstellten, zu übernehmen. Im Falle einer Übernahmsvereinbarung habe sich die Verpächterin zur Zahlung eines Ablösebetrages von 50 % der Wiederbeschaffungskosten verpflichtet. Nach dem Vertragszweck besage diese Bestimmung nichts anderes, als daß die Verpächterin im Falle einer mit Willen des Pächters erfolgten Übernahme von Neuanschaffungen, ausgenommen die Ersatzbeschaffungen im Sinn des § 4 Abs 1 des Pachtvertrages, zur Ablöse verpflichtet sein sollte. Für die Frage der Ablöseverpflichtung mache es keinen Unterschied, ob die Übernahmsvereinbarung ausdrücklich oder bloß konkludent zustandegekommen sei. Der Umstand, daß bei Auflösung des Pachtverhältnisses zwischen den Parteien eine ausdrückliche Ablösevereinbarung nicht zustandegekommen sei, ziehe daher nicht ohne weiteres den Verlust eines allfälligen Aufwandersatzanspruches des Klägers nach § 5 des Pachtvertrages nach sich. Ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht habe aber das Erstgericht keine Feststellungen darüber getroffen, welche Neuanschaffungen des Klägers von der Beklagten nach Beendigung des Pachtverhältnisses im Sinne des § 5 des Pachtvertrages mit Willen des Klägers übernommen worden seien. Es fehlten auch jegliche Feststellungen über die Wiederbeschaffungskosten dieser Neuanschaffungen zum Zeitpunkt der Übernahme durch die Beklagte. Auf die Wertsteigerung des Pachtobjektes komme es im Hinblick auf die vertragliche Regelung nicht an. Hingegen könne - entgegen der Ansicht des Berufungswerbers - aus der Besprechung vom 20. August 1982 zwischen dem Kläger, Rechtsanwalt Dr. Gert N*** und Rechtsanwalt Dr. Heinz W***, dessen Ergebnis im Aktenvermerk Dris. Heinz W*** (Beilage/A) festgehalten worden sei, ein Anerkenntnis der Ablöseverpflichtung nicht abgeleitet werden. Wie sich aus Punkt 3 dieses Aktenvermerks ergäbe, habe sich der Kläger lediglich verpflichtet, der beklagten Partei bis 3. September 1982 eine entsprechende Liste der von ihm angeschafften Fahrnisse für das Pachtobjekt vorzulegen, welche (unter den weiteren Voraussetzungen) der Ablöseverpflichtung gemäß § 5 des Pachtvertrages unterlägen. Anderseits habe die nicht fristgerechte Vorlage dieser Liste aber auch nicht den Verlust des Ablöseanspruchs hinsichtlich der von der beklagten Partei im Sinne des § 5 des Pachtvertrages vom Kläger übernommenen Neuanschaffungen zur Folge. Gemäß § 1097 ABGB habe der Bestandnehmer Aufwandersatzansprüche nach §§ 1036, 1037 ABGB binnen 6 Monaten nach Zurückstellung des Bestandobjektes bei sonstigem Verlust des Klageanspruches gerichtlich geltend zu machen. Diese von Amts wegen wahrzunehmende Präklusivfrist sei jedoch auf vertraglich begründete Ersatzansprüche nicht anzuwenden (Würth in Rummel Rz 2 zu § 1097 ABGB, MietSlg. 28.136). Im übrigen sei die am 4. November 1985 eingebrachte Klage jedenfalls vor Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden, sodaß der geltend gemachte Ablöseanspruch weder verfristet noch verjährt sei. Aufgrund dieser Erwägungen seien auch die vom Berufungswerber gerügten Verfahrensmängel beachtlich. Die vom Ersturteil im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene Feststellung, daß keiner der Streitteile die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt habe, sei insofern aktenwidrig, als der Klagevertreter in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 7. November 1986 (ON 19 bzw. S. 70 dA) sein Beweisanbot durch Sachbefund ergänzte und das Gericht diesen Beweis auch zugelassen habe. Darüber hinaus habe der Kläger in Punkt 4) der Klage zum Beweis der vom Kläger getätigten Neuanschaffungen im Betrag von 2,420.377,86 S im Sinne des § 5 des Pachtvertrages und weiters zum Beweis dafür, daß sämtliche dieser Neuanschaffungen von der Beklagten anläßlich der Übergabe des Pachtobjekts am 30. April 1983 übernommen worden seien, ua einen Zeugen angeboten. Das Übergehen dieses Beweismittels hindere eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache und stelle daher einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Die aufgezeigten Feststellungs- und Verfahrensmängel erforderten weitere, allenfalls aufwendige Beweisaufnahmen, welche im Berufungsverfahren mit einem erheblichen Mehraufwand an Kosten verbunden wären. Für den Fall einer - wenn auch nur konkludent - vereinbarten Übernahme von Neuanschaffungen des Klägers im Sinne des § 5 des Pachtvertrages durch die Beklagte werde nämlich zur Ermittlung des vertraglichen Ablöseanspruchs die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes des abzulösenden Inventars zum maßgeblichen Zeitpunkt der Übernahme durch die Beklagte erforderlich sein. Weiters bedürfe es in diesem Fall Feststellungen über die eingewendeten Gegenforderungen. Das Ersturteil sei daher im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen gewesen. Die Beisetzung des Rechtskraftvorbehaltes begründete das Berufungsgericht damit, daß die Frage der Anwendbarkeit der Präklusivfrist des § 1097 ABGB bei vertraglichen Ersatzansprüchen grundsätzliche Bedeutung zukomme und der Rechtskraftvorbehalt auch im Hinblick auf die Auslegung des § 5 des Pachtvertrages zweckmäßig sei.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben oder im Sinne der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern.

Der Kläger beantragte in seiner Rechtsmittelgegenschrift, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist im Hinblick auf den beigesetzten Rechtskraftvorbehalt zulässig, aber im Ergebnis nicht berechtigt. Im Rahmen der durch die gehörig ausgeführte Rechtsrüge ausgelösten Pflicht zur allseitigen Rechtsprüfung sind vorerst die durch die ausländische Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und den Abschluß des Pachtvertrages in Deutschland bedeutsamen kollisionsrechtlichen Fragen zu beantworten. Ungeachtet der hier gegebenen Auslandsbeziehung der zur Entscheidung gestellten Ansprüche haben sich die Vorinstanzen nicht mit der Frage befaßt, ob überhaupt die Voraussetzungen für die Anwendung der von ihnen tatsächlich herangezogenen Bestimmungen des materiellen österreichischen Privatrechtes vorliegen.

Da sich der Sachverhalt, aus dem Ansprüche geltend gemacht werden (Abschluß des Pachtvertrages und seine in den §§ 4 und 5 festgehaltenen Regeln über vorgenommene Einbauten und angeschaffte Gegenstände), vor dem Inkraftreten des IPRG verwirklicht hat, sind die Kollisionsnormen dieses Gesetzes darauf nicht anzuwenden (§ 5 ABGB), wohl aber dessen Vorschriften über die Ermittlung der für die Anknüpfung maßgebenden Voraussetzungen (§ 2 IPRG), die Anwendung (§ 3 IPRG) und die Ermittlung fremden Rechts (§ 4 IPRG) (Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 50 IPRG mit Rechtsprechungshinweis).

Die dem Auffinden der für den konkreten Fall passenden Kollisionsnorm dienende "primäre Qualifikation" ist nach dem inländischen Kollisionsrecht vorzunehmen, im vorliegenden Fall somit nach jenem des ABGB. Nach § 37 ABGB wäre der von den Streitteilen als Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossene Pachtvertrag nach deutschem Sachrecht zu beurteilen, sofern bei Vertragsabschluß nicht ausdrücklich oder aus den Umständen schlüssig ein anderes Recht als anwendbar vorausgesetzt wurde (vgl. ZfRV 1977, 230). Nach der vor Inkrafttreten des IPRG maßgeblichen Rechtslage war aber auch schon eine nachträgliche Rechtswahl durch die Vertragsparteien anerkannt (vgl. Schwind, Handbuch 299). Eine ausdrückliche Rechtswahl wurde von den Parteien nicht behauptet und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Ob eine schlüssige Rechtswahl angenommen werden kann, sei es, daß die Vertragsteile sich von Anfang an über die Anwendung österreichischen Sachrechts (eine andere Rechtswahl scheidet nach der Sachlage wohl aus) einig waren, wofür etwa die Tatsache sprechen könnte, daß der Pachtgegenstand in Österreich liegt, die gesamte gewerbliche Tätigkeit des Klägers somit in Österreich zu entwickeln war, die Beklagte in Deutschland nur ihren "Hauptwohnsitz" hatte und den Hotelbetrieb auf ihrer Liegenschaft längere Zeit selbst geführt hat, oder daß es nachträglich schlüssig zu einer Rechtswahl gekommen wäre, etwa anläßlich der Einigung über die Höhe des vom Kläger zu bezahlenden Pachtzinses, kann nach der bisherigen Aktenlage aber noch nicht beurteilt werden. Bemerkt sei, daß den Parteien auch jetzt noch die ausdrückliche Rechtswahl offensteht (§ 35 iVm § 11 IPRG). Solange nicht feststeht, welches Sachrecht auf das den geltend gemachten Ansprüchen zugrunde liegende Vertragsverhältnis anzuwenden ist, ist die Rechtssache nicht spruchreif, weshalb es bei der vom Berufungsgericht verfügten Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung jedenfalls zu verbleiben hat.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren in erster Linie die Frage einer allfälligen Rechtswahl der Parteien, deren materiellrechtliche Beurteilung dem österreichischen Sachrecht als lex fori unterläge (vgl. Schwimann, aaO, Rz 7 zu § 11 IPRG mit Rechtsprechungsnachweis zur Rechtslage vor dem IPRG), zu erörtern und dazu Feststellungen zu treffen haben. Sollten sich dabei das Vorliegen einer gültigen Rechtswahl ergeben, so wäre das der übereinstimmenden Wahl entsprechende Sachrecht auf das gesamte schuldrechtliche Verhältnis der Parteien anzuwenden (vgl. SZ 28/200; SZ 42/103). Dieses Sachrecht würde somit das Zustandekommen des Pachtvertrages, seine Auslegung und den Inhalt, und damit auch die in den §§ 4 und 5 getroffenen Vereinbarungen umfassen. Andernfalls wäre der Pachtvertrag und das sich daraus ergebende Schuldverhältnis nach deutschem Sachrecht zu beurteilen (§ 37 ABGB), und zwar so, wie es in der BRD angewendet wird, also wie es dem herrschenden Gerichtsgebrauch entspricht, unter subsidiärer Heranziehung der herrschenden ausländischen Lehre sowie der in der BRD geltenden Auslegungsregeln und allgemeinen Rechtsgrundsätze (vgl. Schwind, aaO, 74; Schwimann, JBl 1968, 129; SZ 45/91; ZfRV 1977, 130 ua). Insoweit die Rekurswerberin in ihrem Rechtsmittel dem Berufungsgericht die Rechtsmeinung unterstellt, sie, Beklagte, sei auf alle Fälle, ohne Rücksicht auf die Bestimmung des § 5 des Pachtvertrages verpflichtet, allfällige Neuanschaffungen des Klägers während seiner 10-jährigen Pachtzeit abzulösen, und zwar auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - keine ausdrückliche Ablösevereinbarung zwischen den Parteien zustandegekommen sei, ist ihr zu entgegnen, daß das Berufungsgericht lediglich den Standpunkt vertreten hat, für die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer Ablöse mache es keinen Unterschied, ob die Übernahmevereinbarung ausdrücklich oder bloß konkludent zustandegekommen sei, und der Umstand, daß bei Auflösung des Pachtverhältnisses zwischen den Parteien eine ausdrückliche Ablösevereinbarung nicht zustandegekommen sei, daher nicht ohne weiteres den Verlust eines allfälligen Aufwandersatzanspruches des Klägers nach § 5 des Pachtvertrages nach sich ziehe. Das Erfordernis einer ausdrücklichen Übernahmevereinbarung durch die beiden Vertragsteile als Voraussetzung für die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer entsprechenden Ablöse, ist den genannten Vertragsbestimmungen nicht zu entnehmen. Für die Frage, welchem Sachrecht die Beurteilung des Zustandekommens einer schlüssigen Ablösevereinbarung zu unterstellen ist, ist entscheidend, daß sich der dafür maßgebliche Sachverhalt im Jahre 1983, also bereits im Geltungsbereich des IPRG verwirklicht hat. Da es sich bei dieser Vereinbarung um ein Rechtsgeschäft handelt, dessen Wirkungen begrifflich von dem zwischen den Parteien bestehenden Pachtvertrag abhängen, ist für dessen Abschluß, Inhalt und Wirkungen das Sachrecht jenes Staates maßgebend, das für den Pachtvertrag und die den Parteien daraus erwachsenden Rechte und Verbindlichkeiten entscheidend ist (§ 45 Satz 1 IPRG). Steht aber das zur Anwendung kommende Sachrecht noch nicht fest, erscheint es nicht angezeigt, auf die die streitgegenständlichen Rechte und Pflichten der Streitteile betreffenden Rechtausführungen der Vorinstanzen einzugehen und zu der diesbezüglichen Rechtsrüge der Rekurswerberin Stellung zu nehmen.

Zu der im Rekurs im Zusammenhang mit der Vernehmung Rechtsanwalt Dr. N*** als Zeuge erhobenen Mängelrüge sei jedoch erwähnt, daß die mangelnde Entbindung dieses Zeugen von der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht durch den Klagevertreter der Vernehmung dieses Zeugen über die Frage des Zustandekommens einer von ihm namens der Beklagten mit dem Kläger hinsichtlich der Investitionsablöse im Jahr 1982 getroffenen Vereinbarung im Sinne des ergänzenden Beweisbeschlusses (vgl. AS 108 f) nicht entgegenstand, weil diesbezüglich keine anwaltliche Verschwiegenheitspflicht dieses Zeugen dem Kläger gegenüber bestand. Dr. N*** trat dabei nämlich ausschließlich als Vertreter der Verpächterin, nämlich als deren Vermögensverwalter und nicht in seiner Eigenschaft als (deutscher) Rechtsanwalt auf. Mangels Spruchreife der Rechtssache konnte dem Rekurs kein Erfolg beschieden sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.