TE OGH 1988/3/24 6Ob515/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Melber, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Hannes N***, Kaufmann, Parkring 18, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Werner Sporn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A*** Mineralölhandels-Gesellschaft mbH, Schwedenplatz 2, 1010 Wien, vertreten durch den Kurator Dr.Elisabeth Constanze S***, Rechtsanwalt in Traiskirchen, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei Verlassenschaft nach dem am 4.November 1980 verstorbenen Hans P***, vertreten durch den Widerstreitsachwalter Dr.Walter Kausel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Nichtigerklärung eines Gesellschafterbeschlusses (Streitwert S 2 Mill.), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 24.September 1987, GZ 1 R 180/87-41, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 5.März 1987, GZ 13 Cg 67/83-34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 19.587,15 bestimmten Kosten (darin S 1.780,65 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Am 8.Oktober 1979 beschlossen der Kläger und Hans P***, die zu je 50 % am Stammkapital der beklagten Partei beteiligt waren, in einer außerordentlichen Generalversammlung die neue Fassung des Gesellschaftsvertrages. Die Punkte 6 und 7 des neu gefaßten Vertrages lauten auszugsweise wie folgt:

"6.

                    Die Generalversammlung

Die Generalversammlung kann durch jeden

Gesellschafter.......einberufen werden.......

Sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung erfordern - soweit

gesetzlich nicht zwingend qualifiziertere Mehrheiten vorgesehen

sind - eine Dreiviertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

Die Generalversammlung ist beschlußfähig, wenn wenigstens 70 %

des Stammkapitals vertreten sind......

Die Einberufung der Generalversammlung hat durch eingeschriebenen Brief unter Mitteilung der Tagesordnung zu erfolgen. In dringenden Fällen kann in kürzester Frist telefonisch oder telegraphisch eingeladen werden.....

7.

Der Geschäftsführer

Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt dieser die Gesellschafter allein.

Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, vertreten je zwei Geschäftsführer die Gesellschaft gemeinsam.

Die Generalversammlung kann auch bei mehreren Geschäftsführern einzeln oder allen Alleinzeichnungs- und Vertretungsberechtigung einräumen.

Gesellschafter, deren Stammeinlagen mindestens 50 % des Stammkapitals erreichen, sind berechtigt, eine Person ihres Vertrauens als Geschäftsführer namhaft zu machen. Die nicht dieser Gruppe angehörigen Gesellschafter sind verpflichtet, an der bezüglichen Generalversammlung teilzunehmen und für die Bestellung dieser Person zum Geschäftsführer zu stimmen.

Die Gesellschafter, die den solcherart bestellten Geschäftsführer namhaft gemacht haben, können jederzeit auch die Abberufung dieses Geschäftsführers verlangen, wobei die nicht dieser Gruppe angehörigen Gesellschafter verpflichtet sind, an der entsprechenden Generalversammlung teilzunehmen und dem Beschluß zur Abberufung dieses Geschäftsführers zuzustimmen.

Ein Gesellschafter, der an der Namhaftmachung eines Geschäftsführers mitwirkte, kann keinen weiteren Geschäftsführer namhaft machen oder an der Namhaftmachung eines weiteren Geschäftsführers mitwirken, solange der auf Grund seines Vorschlages bestellte Geschäftsführer diese Funktion bekleidet und nicht gleichzeitig die Abberufung dieses Geschäftsführers beantragt wird. Diese Einschränkung gilt auch für einen Gesellschafter, dessen Rechtsvorgänger an der Namhaftmachung eines amtierenden Geschäftsführers mitgewirkt hat; diesfalls wird jene dem Rechtsvorgänger im Zeitpunkt der Namhaftmachung des amtierenden Geschäftsführers gehörige Stammeinlage bei Ermittlung der Voraussetzung des Absatzes 5 (50 % des Stammkapitals) nicht berücksichtigt.

Die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter Hans P*** und Ing. Hannes N*** sind einzeln zeichnungs- und vertretungsberechtigt. Die Alleinzeichnungs- und Vertretungsberechtigung für die beiden genannten Geschäftsführer erlischt, falls einer dieser beiden Geschäftsführer abberufen wird oder die Funktion des Geschäftsführers zurücklegt und neben dem verbleibenden Geschäftsführer ein weiterer Geschäftsführer vorhanden ist.

Die Herren Hans P*** und Ing. Hannes N*** gelten im Sinne der obigen Bestimmungen als von den Gesellschaftern Hans P*** und Ing. Hannes N*** namhaft gemachte Geschäftsführer.

Die Erteilung von Kollektivprokuren ist zulässig.

Die Einzelprokura darf nur mit Zustimmung der Generalversammlung

erteilt werden.

Die Bestellung eines Prokuristen kann nur durch sämtliche Geschäftsführer, der Widerruf der Prokura durch jeden Geschäftsführer erfolgen."

Der Gesellschafter und Geschäftsführer Hans P*** verstarb am 4. November 1980. Im Verlassenschaftsverfahren 3 A 669/80 wurde Dr.Walter Kausel vom Bezirksgericht Döbling zum Widerstreitsachwalter bestellt und ermächtigt, die Verlassenschaft unter anderem in allen Generalversammlungen der beklagten Partei zu vertreten und für die Verlassenschaft das Stimmrecht auszuüben. Dr.Walter Kausel berief für den 19.November 1982 eine Generalversammlung der beklagten Gesellschaft mit der Tagesordnung "Bestellung eines weiteren Geschäftsführers und Abschluß eines Dienstvertrages mit dem neuen Geschäftsführer" ein; er machte namens der Verlassenschaft gemäß Punkt 7 des Gesellschaftsvertrages Helmut M*** als Geschäftsführer namhaft. Da der Kläger dieser Generalversammlung fernblieb und sie deshalb nach Punkt 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages beschlußunfähig war, berief der Widerstreitsachwalter unter Berufung auf § 38 Abs. 7 GmbHG eine weitere Generalversammlung auf den 29.November 1982 mit der gleichen Tagesordnung ein. Auch zu dieser Generalversammlung erschien der Kläger nicht. Dr.Walter Kausel beschloß nun allein, Helmut M*** zum weiteren Geschäftsführer der beklagten Gesellschaft zu bestellen. Er hielt ferner im Protokoll fest, daß der Kläger gemäß Punkt 7 des Gesellschaftsvertrages wegen des Ablebens des bisherigen Geschäftsführers Hans P*** und der Neubestellung des Helmut M*** zum Geschäftsführer ab sofort die Gesellschaft gemeinsam mit Helmut M*** vertrete. Weiters wurde der mit Helmut M*** geschlossene Dienstvertrag genehmigt.

Der Kläger begehrte die Nichtigerklärung des Beschlusses der Generalversammlung vom 29.November 1982 und hilfsweise die Feststellung, daß dieser Beschluß nichtig sei. Hiezu brachte er vor, weder der verstorbene Hans P*** noch dessen Verlassenschaft (bzw. dessen Erbe) seien in einem Anteilbuch der beklagten Gesellschaft eingetragen. Der angefochtene Gesellschafterbeschluß sei nicht in ein Protokollbuch eingetragen worden. Der Kläger habe von den Aufzeichnungen Helmut M***, die nicht als Protokollbuch anzusehen seien, erst am 31.Mai 1983 Kenntnis erlangt. Die Generalversammlung sei am 29.November 1982 nicht beschlußfähig gewesen, weil nicht 70 % des Stammkapitals vertreten gewesen seien. Außerdem sei die Bestellung Helmut M*** zum Geschäftsführer nicht vom Abhandlungsgericht genehmigt worden. Helmut M*** sei für die Funktion des Geschäftsführers der beklagten Gesellschaft völlig ungeeignet, habe eigenmächtig zwei Prokuren widerrufen, habe sich bei der N*** Handelsgesellschaft mbH, bei der er bis 30. Juni 1985 beschäftigt gewesen sei, Unregelmäßigkeiten zu schulden kommen lassen und habe nicht zuletzt die Interessen der Mineralölwirtschaft und insbesondere jene der beklagten Partei geschädigt. Deshalb sei die Bestellung Helmut M*** zum Geschäftsführer sittenwidrig und widerspreche Treu und Glauben. Die beklagte Partei wendete ein, dem Kläger mangle die Klagsberechtigung, weil er in der Generalversammlung nicht erschienen sei und keinen Widerspruch zu Protokoll gegeben habe. Außerdem hätte er zur Klagsführung der Mitwirkung des zweiten Geschäftsführers Helmut M*** bedurft, weil die Klage nach gesetzlicher Vorschrift durch die Geschäftsführer zu erheben sei. Der Kläger scheine in keinem Anteilbuch auf. Die Klage sei überdies verfristet, weil der angefochtene Beschluß am 3.März 1983 in das Protokollbuch eingetragen, die Klage hingegen erst am 12.April 1983 eingebracht worden sei. Das Verlassenschaftsgericht habe den Widerstreitsachwalter Dr.Walter Kausel ermächtigt und angewiesen, die Bestellung des Helmut M*** zum Geschäftsführer der beklagten Gesellschaft zu veranlassen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es traf nachstehende - für die Erledigung der Revision bedeutsame - Feststellungen:

Die vom Kläger und Inge N*** gegründete N*** & Co

Gesellschaft mbH mit einem Stammkapital von S 100.000 wurde am 23. Oktober 1964 in das Handelsregister des Handelsgerichtes Wien eingetragen. Später trat Inge N*** ihren Geschäftsanteil an den Kläger ab, sodaß er in der Gesellschafterliste vom 5.Mai 1969 als Alleingesellschafter aufschien. In der außerordentlichen Generalversammlung vom 21.September 1972 wurde die Gesellschaftsfirma in A*** Mineralölhandels-Gesellschaft mbH geändert. Mit Notariatsakt vom 19.November 1976 trat der Kläger von seinem voll eingezahlten Geschäftsanteil von S 100.000 einen Anteil von S 50.000 um den vereinbarten Abtretungspreis in gleicher Höhe mit Wirkung ab 1.Jänner 1976 an Hans P*** ab. In der Generalversammlung vom 8.Oktober 1979 wurde der Gesellschaftsvertrag - wie schon eingangs dargestellt - neu gefaßt.

Dem Eintritt Hans P*** in die beklagte Gesellschaft waren längere Verhandlungen vorausgegangen. Hans P*** bemühte sich um die Schlichtung eines Streites des Klägers mit der E*** A*** AG, die diesem ein Darlehen in der Höhe von S 5 Mill. zugezählt hatte. Die Darlehensgeberin unterbreitete dem Kläger einen Ratenvergleich, für dessen Einhaltung durch den Kläger sich Hans P*** verbürgen sollte. Dieser Vergleich, dem Hans P*** in der Tat als Bürge und Zahler auf Seite des Klägers beitrat, kam am 17.Dezember 1975 mit dem vorgeschlagenen Inhalt zustande. Der Kläger zahlte den Vergleichsbetrag in der Folge bis Dezember 1982 zur Gänze ab. Mit Beschluß vom 5.November 1982 wies das Bezirksgericht Döbling Dr.Walter Kausel in der Verlassenschaftssache nach Hans P*** an, die Bestellung Helmut M*** als Geschäftsführer der beklagten Partei zu veranlassen. Dieser war für die Funktion deshalb ins Auge gefaßt worden, weil er von der Mutter und Vormünderin des mj. Hans Christoph L*** hiefür in Vorschlag gebracht worden war. Dr.Walter Kausel war bestrebt, in allen über die Einantwortung hinauswirkenden Belangen das Einvernehmen aller an der Verlassenschaftsabhandlung beteiligten Personen - der erbl. Witwe, einer unehelichen Tochter des Erblassers als Noterbin sowie des mj. Alleinerben - herzustellen. Das Verlassenschaftsgericht hielt es für zweckmäßig, jene Person als Geschäftsführer der Verlassenschaft nach Hans P*** bestellen zu lassen, die das uneingeschränkte Vertrauen der gesetzlichen Vertreterin des mj. Alleinerben genoß. Diese hielt an Helmut M*** auch fest, als ihr Dr.Walter Kausel dessen Verrechnungsschulden bei der S*** A*** AG vorhielt.

Helmut M*** hatte seine berufliche Laufbahn als Tankwart begonnen, führte sodann selbständig eine Garage, in der er die Mineralölprodukte als Eigenhändler vertrieb, und war schließlich Pächter einer S***roßtankstelle. Helmut M*** verfügt zwar über keine Erfahrungen im Mineralölgroßhandel, besitzt jedoch einen derzeit ruhenden gemeldeten Gewerbeschein für dieses Gewerbe. Im Herbst wurde Helmut M*** Vertrag mit der A*** gekündigt, als das Unternehmen von dessen Bewerbung um die Funktion als Geschäftsführer der beklagten Partei erfahren hatte. Gegen Helmut M*** und dessen Ehegattin Renate erwirkte die S*** & Co Bankaktiengesellschaft auf Grund eines von der S*** A*** AG ausgestellten Wechsels am 8.Juni 1982 beim Handelsgericht Wien einen Wechselzahlungsauftrag, der in der Folge rechtskräftig aufrechterhalten wurde. Auf Grund dieses Wechselzahlungsauftrages ist die Gehaltsforderung Helmut M*** gegen die beklagte Partei gepfändet.

In einem beim Handelsgericht Wien über Klage des Helmut und der Renate M*** gegen die S*** A*** AG anhängig gemachten Rechtsstreit schlossen die (dortigen) Streitteile einen Vergleich, in welchem sich die (dortigen) Kläger zur ratenweisen Zahlung von S 600.000 s.A. an die (dort) beklagte Partei verpflichteten, wogegen sich diese zur Freihaltung der Kläger von der Judikatschuld gegenüber der S*** & Co Bankaktiengesellschaft insoweit verpflichtete, als diese den Betrag von S 1,2 Mill. überstieg. Die von Helmut und Renate M*** zu leistenden Zahlungen waren vorerst auf das Kapital von S 600.000 anzurechnen, aber im Verhältnis zu den restlichen S 1,2 Mill. jeweils in doppelter Höhe zu berücksichtigen, sodaß sich die Freihaltungsverpflichtung der S*** A*** AG in diesem Umfang erweitern sollte. Bei Einhaltung der Verpflichtung zur ratenweisen Abstattung der Vergleichsschuld von S 600.000 sollte damit auch die gesamte Judikatschuld von der Freihaltungsverpflichtung der S*** A*** AG erfaßt sein. Bis Juli 1984 hat Helmut M*** die Schuld bis auf einen Rest von S 44.000 abgetragen.

Hans P*** hatte für Helmut M*** die Stelle eines Prokuristen der beklagten Partei ins Auge gefaßt. Der Kläger hat sich bisher geweigert, mit Helmut M*** Gespräche über dessen Arbeitsbeginn zu führen. Er erklärte Dritten gegenüber, er könne mit einem Dauerschuldner wie Helmut M*** nicht zusammenarbeiten. Nach dem mit Helmut M*** geschlossenen Dienstvertrag, der von der Generalversammlung am 29.November 1982 genehmigt worden war, trat jener mit dem Tage seines Eintrittes als Geschäftsführer in die Dienste der beklagten Partei. Der erste Monat sollte als Probemonat gelten. Im übrigen wurde der Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Als Monatsbezug war ein Betrag von S 25.000 netto zuzüglich zweier Sonderzahlungen vorgesehen.

Bei der beklagten Gesellschaft wurden weder ein Anteilbuch, das 1970 in Verstoß geraten war, noch ein Protokollbuch geführt. Helmut M*** legte nach Rücksprache mit dem Widerstreitsachwalter Dr.Walter Kausel 1983 ein Protokollbuch an, in das er am 3.März 1983 die Beschlüsse der Generalversammlung vom 29.November 1982 eintrug. Mit Schreiben vom 30.Mai 1983 übermittelte Helmut M*** dem Kläger und Dr.Walter Kausel einen "Abdruck" der am 3.März 1983 erfolgten Eintragungen in dieses Protokollbuch.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Verlassenschaft nach Hans P*** sei als Gesellschafterin der beklagten Partei anzusehen. Selbst wenn ein Rücktritt vom Abtretungsvertrag zulässig sein sollte, hätte der Kläger bloß einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung der abgetretenen Geschäftsanteile. Die mangelnde Verzeichnung Hans P*** in dem seit 1970 nicht mehr geführten Anteilbuch sei rechtlich unerheblich. Die zweite Generalversammlung vom 29.November 1982 sei beschlußfähig gewesen und der Beschluß über die Bestellung Helmut M*** zum Geschäftsführer sowie die Genehmigung des Dienstvertrages mit diesem rechtswirksam zustandegekommen. Auch die Regelung der gemeinsamen Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer entspreche den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Die Einzelvertretungsbefugnis des Klägers sei mit dem Tode Hans P*** erloschen. Da Dr.Walter Kausel vom Verlassenschaftsgericht angewiesen worden sei, die Bestellung Helmut M*** zum Geschäftsführer zu veranlassen, wäre der Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet gewesen, an der Generalversammlung teilzunehmen und für Helmut M*** zu stimmen. Da der jeweils ordnungsgemäß geladene Kläger nicht erschienen sei, fehle ihm gemäß § 41 Abs. 2 GmbHG die Klagslegitimation. Dieser könne sich auch nicht auf § 41 Abs. 3 GmbHG berufen, weil in diesem Fall "die Geschäftsführer", somit der Kläger und Helmut M*** gemeinsam, die Klage hätten erheben müssen. Für die Annahme, daß der Kläger durch den angefochtenen Beschluß ersatzpflichtig oder gar strafbar werden könnte, reichten die Verfahrensergebnisse nicht aus, zumal der Kläger die Tätigkeit Helmut M*** unschwer überwachen könne. Das Vorbringen des Klägers zur Person Helmut M*** sei unbeachtlich, weil die behaupteten Tatsachen großteils bei der Beschlußfassung noch nicht vorgelegen seien. Da Helmut M*** das Vertrauen der gesetzlichen Vertreterin des mj. Alleinerben nach Hans P*** besitze, sei seine Bestellung zum Geschäftsführer auch nicht treu- bzw. sittenwidrig. Nach seiner Bestellung zum Geschäftsführer habe Helmut M*** ein Protokollbuch angelegt. Das Gesetz enthalte keine Bestimmung darüber, wo ein solches Protokollbuch aufliegen müsse, sofern nur jeder Gesellschafter während der Geschäftszeit Einsicht nehmen könne. Das Protokollbuch könne daher bei einem der Geschäftsführer verbleiben, wenn dieser nur jedem Gesellschafter Einsicht gewähre. Da der strittige Beschluß am 3.März 1983 eingetragen worden sei, erweise sich die am 12.April 1983 bei Gericht eingelangte Klage als verfristet.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen mit Ausnahme jener über die Neuanlegung eines Protokollbuches durch Helmut M*** und die Übermittlung von Abdrucken von den Eintragungen am 3.März 1983. In rechtlicher Hinsicht führte das Gericht zweiter Instanz aus, die Klagefrist des § 41 Abs. 4 GmbHG beginne nicht zu laufen, wenn kein Protokollbuch geführt werde; wann der Klageberechtigte von dem Beschluß Kenntnis erlange, sei unerheblich. Das von Helmut M*** angelegte Protokollbuch könne nicht als solches angesehen werden. Gemäß § 40 GmbHG müsse das Protokollbuch so aufbewahrt werden, daß jeder Gesellschafter während der Geschäftsstunden darin Einsicht nehmen könne. Daraus folge, daß es in den Geschäftsräumlichkeiten aufliegen müsse. Dies sei nicht festgestellt, sodaß eine Verfristung der Klage zu verneinen sei. Absolut nichtig seien lediglich Beschlüsse, deren Ausführung eine strafbare Handlung darstelle oder die inhaltlich gegen zwingende Bestimmungen oder die öffentlichen Interessen verstießen sowie in zwei besonderen Fällen, die die Feststellung des Jahresabschlusses und die Kapitalerhöhung zum Gegenstand hätten. Der Kläger könne nicht dartun, daß einer dieser Fälle vorliege, sondern meine bloß allgemein, daß die strittige Beschlußfassung "schwerwiegende Verstöße gegen zwingende Vorschriften des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und gegen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages" beinhalte. Konkret werde bloß ausgeführt, daß der Beschluß das Sonderrecht des Klägers zur Alleinzeichnung ohne seine Zustimmung beschränke. Zur Widerlegung dieser Behauptungen genüge es, auf den Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 16.Oktober 1986, 6 Ob 36/85, zu dieser Frage zu verweisen. Zur Dartuung der Voraussetzungen des § 41 GmbHG befasse sich der Kläger auch mit der Person Helmut M***. Abgesehen davon, daß die - erst nach der fraglichen Beschlußfassung hervorgekommene - Schuld Helmut M*** Dritten gegenüber nicht S 1,650.212,82, sondern bloß S 600.000 betrage und Helmut M*** die Schuld bis Juli 1984 bis auf einen Rest von S 44.000 abgetragen habe, werde damit nicht konkret aufgezeigt, inwiefern der Kläger durch die Bestellung Helmut M*** zum Geschäftsführer ersatzpflichtig oder strafbar werden könnte. Auch zur Frage der Beschlußfähigkeit der Generalversammlung genüge es, auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu verweisen, in welcher ausführlichst dargelegt worden sei, daß die Beschlußfähigkeit im Sinne des § 38 Abs. 7 GmbHG zu bejahen sei und dies auch im Hinblick auf das Ableben Hans P*** zutreffe.

Die vom Kläger gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhobene Revision ist nicht berechtigt.

Die von ihm behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Der Kläger begehrte die Nichtigerklärung des Beschlusses der Generalversammlung vom 29.November 1982, mit welchem Helmut M*** zum Geschäftsführer der beklagten Partei bestellt und ein Dienstvertrag zwischen dieser und Helmut M*** genehmigt wurde;

hilfsweise beantragte er die Feststellung der Nichtigkeit dieses

Beschlusses.

Zunächst ist daher die Berechtigung des Hauptbegehrens zu prüfen.

Der Kläger ist Gesellschafter und Geschäftsführer der beklagten

Partei. Gemäß § 41 Abs. 2 GmbHG ist jeder Gesellschafter

klageberechtigt, der in der Generalversammlung erschienen und gegen

den Beschluß Widerspruch zu Protokoll erklärt hat, sowie jeder nicht erschienene Gesellschafter, der zur Generalversammlung unberechtigterweise nicht zugelassen wurde oder durch Mängel in der Berufung der Generalversammlung am Erscheinen gehindert war. Daraus allein folgt bereits die mangelnde Berechtigung des Klägers zur Anfechtungsklage in seiner Eigenschaft als Gesellschafter, weil er trotz gehöriger Ladung zur Generalversammlung - die er im übrigen selbst nicht in Abrede stellt (vgl. ON 14, S. 4) - dort nicht erschienen ist. Seine Behauptungen, weder Hans P*** noch die Verlassenschaft nach diesem seien Gesellschafter der beklagten Partei und der vom Verlassenschaftsgericht zum Vertreter der Verlassenschaft in Generalversammlungen jener Gesellschaften, an welchen diese beteiligt ist, bestellte Widerstreitsachwalter Dr.Walter Kausel sei zur Einberufung bzw. zur Herbeiführung des angefochtenen Beschlusses abhandlungsgerichtlich nicht ermächtigt gewesen, werden in der Revision nicht mehr weiter verfolgt. Auf diese Fragen ist somit nicht mehr weiter einzugehen. Reich-Rohrwig (Das österreichische GmbH-Recht, 382) vertritt zwar die - mit dem Wortlaut des § 41 Abs. 2 GmbHG nicht in Einklang stehende - Ansicht, ein gehörig geladener, aber nicht erschienener Gesellschafter sei dennoch anfechtungsberechtigt, wenn gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Mindestanwesenheitsquoren verletzt wurden. Von einer Prüfung der Stichhältigkeit dieser Auffassung kann aber schon deshalb Abstand genommen werden, weil - wie noch darzulegen sein wird - ein derartiger Verstoß in der Generalversammlung am 29.November 1982 nicht unterlaufen ist. Der Kläger ist allerdings auch Geschäftsführer der beklagten Partei. Gemäß § 41 Abs. 3 GmbHG genannten Gründe sind auch die Geschäftsführer zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen aus den im § 41 Abs. 1 GmbHG genannten Gründen berechtigt, jeder einzelne Geschäftsführer jedoch nur dann, wenn der Beschluß eine Maßregel zum Gegenstand hat, durch deren Ausführung die Geschäftsführer ersatzpflichtig oder strafbar würden. Unter der Wendung "die Geschäftsführer" sind alle bestellten Geschäftsführer als Kollegium aufzufassen (EvBl. 1983/19 = GesRZ 1983, 32; Reich-Rohrwig aaO 383 und FN 35). Da die Bestellung eines Geschäftsführers schon mit der Fassung des darauf gerichteten Gesellschafterbeschlusses wirksam wird (JBl. 1987, 117 = RdW 1987, 83 = NZ 1987, 289 mwN), hätte also eine von "den Geschäftsführern" in Aussicht genommene Anfechtungsklage von beiden Geschäftsführern eingebracht werden müssen. Nur eine von allen Geschäftsführern eingebrachte Klage ist an keine zusätzlichen Klagsvoraussetzungen geknüpft. Der Kläger wäre nach § 41 Abs. 3 erster Fall GmbHG nur dann allein anfechtungsberechtigt, wenn die Bestellung des Helmut M*** zum Geschäftsführer absolut nichtig und daher auch ohne Anfechtung unwirksam wäre (vgl. Reich-Rohrwig aaO 385 ff). Diese Frage ist jedoch - wie noch ausgeführt werden wird - zu verneinen. Soweit der Kläger in der Revision ins Treffen führt, Helmut M*** hätte zufolge des bei der Generalversammlung am 29. November 1982 genehmigten Dienstvertrages erst mit der Eintragung der Bestellung in das Handelsregister in die Dienste der beklagten Partei eintreten sollen, damit sei die Bestellung zum Geschäftsführer "zeitlich" - gemeint wohl aufschiebend - bedingt gewesen, hat er in erster Instanz keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt, sodaß dieses Vorbringen als Neuerung unbeachtlich ist. Im übrigen verkennt der Kläger bei diesen Ausführungen die Unabhängigkeit der gesellschaftsrechtlichen Funktion des Geschäftsführers von seiner dienstrechtlichen Stellung innerhalb der Gesellschaft. Außerdem läßt der Kläger unbeachtet, daß er seine Mitwirkung zur Anmeldung der Bestellung Helmut M*** zum Handelsregister ohne stichhältigen Grund verweigert hat (vgl. hiezu die Entscheidung des erkennenden Senates 6 Ob 36/85 = WBl. 1987, 15 = JBl. 1987, 177 = RdW 1987, 83 = NZ 1987, 289) und sich daher auf den Nichteintritt der Bedingung gar nicht berufen könnte (SpR 234 uva; Rummel, ABGB, § 897 Rz 7).

Der Kläger wäre demnach zur Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses allein nur dann legitimiert, wenn er dartun könnte, daß die Geschäftsführer durch die Ausführung des angefochtenen Beschlusses, mit welchem Helmut M*** zum Geschäftsführer bestellt und der mit ihm abgeschlossene Dienstvertrag genehmigt wurde, ersatzpflichtig bzw. strafbar würden. Für diese Klagsvoraussetzung, die bei der Bestellung eines zweiten Geschäftsführers - zumal bei der vorgesehenen

Gesamtverrechnung keinesfalls naheliegt, ist der Kläger behauptungs- und beweispflichtig (EvBl. 1983/19 = GesRZ 1983, 32 mwN). Der Kläger hat aber lediglich behauptet, daß Helmut M*** trotz der Gesamtvertretung zur Entgegennahme von Bescheiden der Finanzbehörden bzw. der Sozialversicherungsträger allein ermächtigt sei und der Kläger persönlich haftbar wäre, würden die

vorgeschriebenen Abgaben nicht entrichtet (ON 10, S. 3 = AS 39;

ON 11, S. 3 = AS 51). Zur Anfechtung wäre der Kläger indessen nur

dann legitimiert, wenn er bereits durch die Ausführung des Bestellungsbeschlusses - also durch die Anmeldung zum Handelsregister - ersatzpflichtig (bzw. strafbar) machen würde. Daß dies zu verneinen ist, bedarf keiner weiteren Erörterung. Aber auch wenn der Begriff der "Ausführung" - sinnvollerweise - auch mittelbare Folgen der Mitwirkung an der Anmeldung erfassen sollte, bedürfte es einer - gemessen am Zeitpunkt der Beschlußfassung (Reich-Rohrwig aaO 361), deren Rechtswidrigkeit allein Gegenstand des Anfechtungsprozesses sein kann - durch konkrete Verhaltensweisen des bestellten Geschäftsführers gesicherten - Prognose, daß dieser durch sein Verhalten auch gleichzeitig den Kläger (vgl. Reich-Rohrwig aaO 383) ersatzpflichtig machen würde. Auf der Bestellung nachfolgende Ereignisse kann die Anfechtungsklage nicht gestützt werden. Ob darauf eine Klage auf Zustimmung zur Abberufung dieses Geschäftsführers gestützt werden könnte, ist hier nicht zu prüfen. Streitigkeiten zwischen dem früheren Vertragspartner Helmut M*** und diesem über Verrechnungsschulden, die von diesem zudem bereits nahezu abgetragen wurden, lassen keine verläßlichen Schlüsse auf die vom Kläger erwartete Verhaltensweise Helmut M*** in bezug auf pflichtwidrig unterlassene Reaktionen auf abgabenbehördliche Bescheide zu.

Das Haupt-(Anfechtungs-)Begehren erweist sich schon deshalb als nicht berechtigt, sodaß der Einwand der Verfristung (§ 41 Abs. 4 GmbHG) gar nicht erst geprüft werden muß.

Mit seinem Hilfsbegehren beantragte der Kläger die Feststellung, daß der Generalversammlungsbeschluß vom 29.November 1982 nichtig sei. Damit beruft er sich auf die im Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Reich-Rohrwig aaO 378 und FN 3) seit jeher vertretene Auffassung, daß Gesellschafterbeschlüsse an Mängeln leiden können, die deren (absolute) Nichtigkeit begründen, sodaß sie auch durch die Unterlassung einer fristgerechten Anfechtung nach § 41 GmbHG nicht heilen. Der Oberste Gerichtshof, der diese Frage in jüngerer Zeit offen gelassen hatte (vgl. JBl. 1981, 326; SZ 49/51 ua), führte in der (nicht veröffentlichten) Entscheidung vom 22.Mai 1985, 1 Ob 573/85, unter Berufung auf SZ 50/51, Reich-Rohrwig aaO 395 und Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechtes4 315, aus, die Anfechtung fehlerhafter Beschlüsse mittels Klage nach § 41 GmbHG sei nur dort entbehrlich, wo ein Beschluß mit derart gravierenden Mängeln behaftet sei, daß von einer rechtlichen unbeachtlichen Willensäußerung gesprochen werden müsse. Zur Auffassung der Lehre, Gesellschafterbeschlüsse, die gegen elementare Grundsätze der Rechtsordnung verstoßen, seien absolut nichtig, sodaß deren Unwirksamkeit auch noch nach Verstreichen der im § 41 Abs. 4 GmbHG vorgesehenen Klagefrist geltend gemacht werden könne, mußte der Oberste Gerichtshof auch in dieser Entscheidung nicht abschließend Stellung nehmen.

Auch im vorliegenden Fall kann die Frage, ob es absolute Nichtigkeit auslösende Mängel von Gesellschafterbeschlüssen gebe, ungeprüft bleiben. Der Kläger erblickt - in der Revision - solche Mängel in der Mißachtung des im Punkt 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages angeordneten Mindestanwesenheitsquorums, in der Einschränkung der Einzelvertretungsbefugnis des Klägers laut Punkt 7 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrages und in der in der Bestellung Helmut M*** zum Geschäftsführer der beklagten Partei liegenden "Treu- und Sittenwidrigkeit", weil die Bestellung eines "verschuldeten" und erst anzulernenden Geschäftsführers eine derart falsche, die beklagte Partei schädigende Entscheidung darstelle, daß der Beschluß schon deshalb nichtig sei. Zu den Fragen, ob in der zweiten Generalversammlung das im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mindestanwesenheitsquorum zu beachten gewesen wäre und ob die Voraussetzungen für die Einzelvertretungsbefugnis des Klägers infolge des Ablebens des anderen Gesellschafters und Geschäftsführers Hans P*** nicht erloschen sei, hat der erkennende Senat in der schon wiederholt zitierten Entscheidung vom 16. Oktober 1986, 6 Ob 36/85 (veröffentlicht in WBl. 1987, 15 = JBl. 1987, 117 = RdW 1987, 83 = NZ 1987, 289), ausführlich Stellung genommen und diese Fragen verneint. Da diese Entscheidung den Parteien des Rechtsstreites ohnehin bekannt ist, und im Hinblick auf deren vollständige Veröffentlichung kann sich der Senat auf den Hinweis auf die Begründung des genannten Beschlusses (S. 24 ff und 26 f) zu diesen Fragen beschränken. Die letztlich in der Revision bloß wiederholten Argumente des Klägers im Registerverfahren entbehren jeder Stichhältigkeit und sind nicht geeignet, den erkennenden Senat zu einer Abkehr von seiner im Beschluß 6 Ob 36/85 geäußerten Rechtsansicht zu bestimmen.

Aber auch das Vorliegen eines unverzichtbaren Verstoßes gegen die guten Sitten (vgl. hiezu Reich-Rohrwig aaO 394) haben die Vorinstanzen zutreffend verneint. Die Sittenwidrigkeit ist vom Horizont der den Beschluß erwirkenden Gesellschafter im Zeitpunkt der Beschlußfassung aus zu beurteilen (Reich-Rohrwig aaO 361; vgl. SZ 58/43). Damals war dem Widerstreitsachwalter lediglich bekannt, daß Helmut M*** Verrechnungsschulden an die S*** A*** AG hatte, die er allerdings bestritt und im übrigen in der Folge nach einem seinem Standpunkt weitgehend Rechnung tragenden Vergleich mit der Gläubigerin bis auf einen verhältnismäßig geringen Rest bereits vor Jahren abgetragen hat. Es trifft zwar zu, daß Helmut M*** bisher nur Erfahrungen im Mineralölkleinhandel sammeln konnte, doch genießt er das Vertrauen der gesetzlichen Vertreterin des mj. Alleinerben nach Hans P***, der ihn nach den Feststellungen ohnehin in eine verantwortliche Funktion innerhalb der beklagten Gesellschaft zu berufen gedachte (Urteilsausfertigung von ON 34, S. 27 = AS 181). Die zur Hälfte am Stammkapital beteiligte Gesellschafterin Verlassenschaft nach Hans P*** ist berechtigt, eine Person ihres Vertrauens als Geschäftsführer namhaft zu machen (Punkt 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages). Demgemäß hat auch das Verlassenschaftsgericht den Widerstreitsachwalter Dr.Walter Kausel ermächtigt und angewiesen, auf die Bestellung Helmut M*** hinzuwirken, weil dieser das Vertrauen des Erben genießt. Die Anwürfe des Klägers gegen Helmut M***, die ihre Grundlage in Verhältnissen nach der Beschlußfassung am 29.November 1982 haben, reichen zur konkreten Dartuung eines Rechtsmißbrauches oder eines ren gleichwertigen gegen die Gesellschaft selbst gerichteten Verstoßes gegen die guten Sitten nicht im geringsten hin. Liegen aber die vom Kläger als (absolute) Nichtigkeitsgründe geltend gemachten Mängel des bekämpften Gesellschafterbeschlusses nicht vor, erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob solche Umstände außerhalb der vom § 41 GmbHG gezogenen Grenzen überhaupt wirksam geltend gemacht werden können.

Sind sowohl das Anfechtungs- wie auch das hilfsweise geltend gemachte Feststellungsbegehren nicht berechtigt, so hat das Berufungsgericht - zumindest im Ergebnis - das Klagebegehren zu Recht abgewiesen. Der Revision war deshalb ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.