TE OGH 1988/4/20 3Ob159/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** E*** registrierte

Genossenschaft m.b.H., Eugendorf Nr 178, vertreten durch Dr. Wolfgang Zimmermann, ua Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei B*** FÜR K*** UND S*** AG, Klagenfurt, Dr. Arthur-Lemisch-Platz 5, vertreten durch Dr. Giampaolo Caneppele, Rechtsanwalt in Villach, wegen Widerspruchs gegen eine Zuweisung von 850.000 S, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 15. Oktober 1987, GZ 2 R 384/87-16, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Villach vom 6.Juli 1987, GZ 14 C 1050/87 f-8, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 16.740,90 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.521,90 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 11.September 1986 wurden die Liegenschaften der verpflichteten Partei K*** Gesellschaft mbH, EZ 698 und 1410 je KG Seebach zum Meistbot von zusammen 2,270.000 S versteigert. Zugunsten der beklagten Partei hafteten auf diesen Liegenschaften folgende Höchstbetragspfandrechte:

1. EZ 698:

a) 600.000 S auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 24. Juli 1978 (C-LN 2 a),

b) 144.000 S auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom

12. (richtig: 5.)Oktober 1978 (CL-N 3 a),

c) 350.000 S auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 25. Juni 1980 (C-LN 5 a simultan in EZ 1410),

d) 746.000 S auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 12. November 1981 (C-LN 6 a simultan in EZ 1410),

2. EZ 1410:

a) 360.000 S auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 24. Juli 1978 (C-LN 2 a),

b) 350.000 S auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 25. Juni 1980 (C-LN 4 a simultan in EZ 698),

c) 746.000 S auf Grund der Pfandbstellungsurkunde vom 12. November 1981 (C-LN 5 a simultan in EZ 698).

Auf beiden Liegenschaften unmittelbar im Rang nachfolgend ist ein Simultanpfandrecht im Höchstbetrag von 850.000 S zugunsten der klagenden Partei einverleibt.

Zur Meistbotsverteilung meldete die beklagte Partei die jeweils eingetragenen Höchstbeträge von insgesamt 2,2 Millionen Schilling an. Die klagende Partei erhob Widerspruch gegen die Zuweisung folgender Beträge:

1. EZ 698: 570.000 S zu C-LN 2 a, 130.000 S zu C-LN 3 a, sowie 596.000 S zu C-LN 6 a,

2. EZ 1410: 596.000 S zu C-LN 5 a. Dies sind in bezug auf die Gesamtanmeldung zusammen 1,296.000 S, während ein angemeldeter Betrag von 904.000 S unwidersprochen blieb. Der Widerspruch wurde damit begründet, daß für die genannten Teilbeträge die Pfandwidmung nicht mit entsprechend beurkundeten Kreditforderungen belegt erscheine und spätere Kredite nicht im Range des früheren Pfandrechtes ausgenützt werden könnten.

Gemäß rechtskräftigem Meistbotsverteilungsbeschluß wurde der beklagten Partei auf ihre Höchstbetragspfandrechte zur teilweisen Befriedigung der gesicherten Forderungen zu EZ 698 ein Betrag von 1,237.691,75 S und zu EZ 1410 ein Betrag von 592.560,65 S, das sind zusammen 1,830.252,40 S, vorläufig zugewiesen. Die klagende Partei kam mit ihrer angemeldeteen Forderung von 850.000 S wegen Erschöpfung des Meistbots nicht zum Zug. Mit ihrem Widerspruch wurde sie auf den Rechtsweg verwiesen.

In der rechtzeitig eingebrachten Klage nach § 232 EO macht die klagende Partei geltend, daß sich die beklagte Partei unberechtigter Weise auch auf nicht im Inland beurkundete Kredite berufe, nämlich auf durch Urkunden nicht gedeckte Überschreitungen der schriftlich festgelegten Laufzeiten und auf Überschreitungen des schriftlich festgelegten Kreditrahmens; sie beantragt, die Zuweisung von 926.252,40 S (das sind die insgesamt zugewiesenen 1,830.252,40 S abzüglich der unwidersprochen gebliebenen 904.000 S) an die beklagte Partei als nicht zu Recht bestehend zu erkennen und der klagenden Partei den Betrag von 850.000 S zuzuweisen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie verwies vor allem darauf, daß die einzelnen Pfandrechte jeweils sowohl für die schon bestehenden Kredite als auch für erst künftig einzuräumende Kredite hafteten. Auch über alle Verlängerungen und Überziehungen lägen schriftliche Vorgänge vor. Nicht zuletzt sei die gesicherte Kreditforderung im Rahmen des Konkursverfahrens anerkannt worden

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt. Es sprach aus, daß von der bestrittenen Zuweisung an die beklagte Partei 581.382,40 S nicht zu Recht bestehen, das Mehrbegehren, das Nichtzurechtbestehen für weitere 344.870 S auszusprechen, aber abgewiesen und für die durch den Widerspruch betroffenen Teile der Verteilungsmasse ein neuerliches Verteilungsverfahren angeordnet werde.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge, änderte aber infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Erstgerichtes im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens ab.

Die Vorinstanzen gingen im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Zwischen der beklagten Partei und der K*** Gesellschaft mbH kam es zu folgenden Kredit- und Pfandbestellungsverträgen:

1. Mit Kreditvertrag vom 24.Juli 1978 räumte die beklagte Partei der K*** Gesellschaft mbH einen Kontokorrentkredit von 300.000 S mit einer Laufzeit bis 31. Juli 1979, abzuwickeln über das Konto Nr 151-124666 und einen Einmalkredit von 500.000 S, abzuwickeln über das Konto Nr 151-124674, wobei die Rückzahlungsbeträge sA zu Lasten des Kontos Nr 151-124666 reguliert werden durften, ein. Für den Fall einer gänzlichen oder teilweisen Verlängerung hätten alle Vertragsbestimmungen wirksam zu bleiben, solange der beklagten Partei Forderungen gegen den Kreditnehmer zustünden.

Mit zwei Pfandbestellungsurkunden vom gleichen Tag räumte die

K*** GesmbH die im Kreditvertrag vereinbarten

Höchstbetragspfandrechte von 600.000 S zu EZ 698 und 360.000 S zu

EZ 1410 ein. Die Pfandrechte sollten für alle Forderungen "aus im

Inland beurkundeten, bereits gewährten und künftig zu gewährenden

Geld- oder Haftungskrediten" (Punkt 1) bzw "nicht nur zur Sicherung

des  ... mit Urkunde vom ... eingeräumten Kredites, sondern auch für

zukünftige im Inland beurkundete Geld- oder Haftungskredite"

(Punkt 13) haften. Der Einleitungssatz dieser wie auch aller

folgenden Pfandbestellungsurkunden lautet: "Die Bank für Kärnten,

Aktiengesellschaft steht mit .... in Geschäftsverbindung, in deren

Rahmen sie auch Kredite einräumt."

2. Mit Vertrag vom 28.September 1978 (Anbot) und 5.Oktober 1978 (Annahme) räumte die beklagte Partei der K*** Gesellschaft mbH einen Einmalkredit von 120.000 S, abzuwickeln über das Konto Nr 151.124682 mit dem Recht der Regulierung über das Konto Nr 151.124666, ein, wobei auch alle sonstigen Vereinbarungen laut Kreditvertrag vom 24.Juli 1978 gelten sollten.

Mit Pfandbestellungsurkunde vom 5.Oktober 1978 (nur die Amtsbestätigung über die Zeichnung der K*** Gesellschaft mbH trägt das Datum vom 12.Oktober 1978, das dann im Grundbuch als Datum der Pfandurkunde aufscheint) räumte die K*** Gesellschaft mbH die im Vertrag vom 28.September 1978 und 5.Oktober 1978 vereinbarte Höchstbetragshypothek von 144.000 S zu EZ 698 ein. Das Pfandrecht sollte der Sicherstellung aller Forderungen dienen, welche der beklagten Partei gegen die K*** Gesellschaft mbH "aus im Inland beurkundeten, gewährten Geld- oder Haftungskrediten erwachsen sind und in Hinkunft erwachsen werden" (Pkt. 1), insbesondere aber auch zur Sicherstellung des "mit Vertrag vom 28.9. bzw. 5.10.1978" eingeräumten Kredites (Pkt. 13).

3. Mit Vertrag vom 12.Juni 1979 (Anbot) und vom 4.Juli 1979 (Annahme) bewilligte die beklagte Partei zum Kontokorrentkredit vom 24. Juli 1978 eine Krediterweiterung von 400.000 S mit einer Laufzeit bis 31.Juli 1980. Die Einräumung einer zusätzlichen Hypothek war laut dieser Vereinbarung nicht vorgesehen.

4. Mit Vertrag vom 21.Mai 1980 (Anbot) und 24.Juni 1980 (Annahme) bewilligte die beklagte Partei zum Kontokorrentkredit vom 24. Juli 1978 eine weitere Krediterhöhung um 500.000 S mit einer Laufzeit bis 31.Mai 1981, sodaß der gesamte Kreditrahmen jetzt 1,2 Millionen Schilling betrug.

Mit Pfandbestellungsurkunde vom 25.Juni 1980 bestellte die K*** Gesellschaft mbH gemäß der Vereinbarung im Vertrag vom 21. Mai und 24.Juni 1980 simultan in EZ 698 und 1410 ein Höchstbetragspfandrecht von 350.000 S. Diese Urkunde enthielt dieselbe Klausel über die Haftung für künftige Kredite wie die Pfandbestellungsurkunde vom 5.Oktober 1978.

5. Mit Schreiben der beklagten Partei vom 28.Oktober 1981 verlängerte die beklagte Partei die Laufzeit des Kontokorrentkredites zur Konto-Nr 151-124666 bis 31.März 1982, forderte aber "zur weiteren Sicherstellung der uns im Rahmen unserer

Geschäftsverbindungen ... erwachsenen und noch erwachsenden

Kreditforderungen eine ... Pfandurkunde in Höhe von S 746.000 ..".

Mit Pfandurkunde vom 6./12.November 1981 bestellte die K*** Gesellschaft mbH insbesondere auch zur Sicherstellung des mit Vertrag vom 28.Oktober 1981 eingeräumten Kredites (Pkt. 12) zu EZ 698 und 1410 simultan ein Höchstbetragspfandrecht von 746.000 S, das in Pkt. 1 wieder die Klausel wie in der Pfandbestellungsurkunde vom 5.Oktober 1978 enthielt.

6. Mit Schreiben der beklagten Partei vom 3.September 1982 und vom 29.August 1983 wurde der Kontokorrentkredit bis 23.Juli 1983 bzw bis 15.Oktober 1983 verlängert. Diese beiden Schreiben enthalten wie das schon erwähnte Schreiben vom 28.Oktober 1981 keine Gegenzeichnung (Annahme) durch die K*** Gesellschaft mbH. Am 23.September 1983 wurde über das Vermögen der K*** Gesellschaft mbH das Ausgleichsverfahren und am 17.Dezember 1984 das Konkursverfahren eröffnet. Die Forderung der beklagten Partei wurde im Konkursverfahren mit 2,287.775 S, davon 349.273 S aus dem Wechsel-Rücklösungskonto Nr 151-124704, als zu Recht bstehend anerkannt. Auch die Absonderungsrechte der beklagten Partei wurden im vollen Umfange anerkannt.

Am Ausgleichseröffnungstag bestand am Kontokorrentkonto eine Überziehung von 483.857 S, was der K*** Gesellschaft mbH mit Schreiben der beklagten Partei vom 23.September 1983 mitgeteilt wurde und worüber gleichzeitig eine Anmeldung beim Finanzamt zur Gebührenbemessung erfolgte. Am Konkurseröffnungstag hat sich die Überziehung des Kontokorrentkreditkontos um weitere 255.946 S erhöht, was die beklagte Partei der K*** Gesellschaft mbH mit Schreiben vom 2.Jänner 1985 mitteilte.

Das Kontokorrentkonto Nr 151-124666 wies am 4.November 1986 einen Saldo von 2,332.534 S (mit 434.682,12 S Zinsen und Spesen) auf. Wegen der vorhandenen grundbücherlichen Sicherstellungen duldete die beklagte Partei stillschweigend eine Überziehung des Kontos über den vereinbarten Kreditrahmen hinaus. Die letzte Kontobewegung erfolgte am 4.November 1985. Die Geschäftsbeziehung zwischen der beklagten Partei und der K*** Gesellschaft mbH ist insofern nach wie vor aufrecht, als die beklagte Partei dieser gegenüber Forderungen hat.

Die erwähnten Einmalkredite von 500.000 S und 120.000 S wurden bis auf die Beträge von 32.944 S zur Konto-Nr 151-124674 und 15.926 S zu Konto-Nr 151-124682 zurückbezahlt, wobei die Zahlungen jeweils durch Belastungen auf dem Kontokorrentkonto Nr 151-124666 erfolgten.

Das Erstgericht leitete aus diesem Sachverhalt rechtlich ab, daß die jeweiligen Pfandrechte zwar auch für alle künftigen Kredite hafteten, dies aber nur unter der Voraussetzung, daß hierüber schriftliche Beurkundungen vorlägen. Dies treffe zu für einen Kreditrahmen von 1,2 Millionen Schilling zum Kontokorrentkonto und für die noch offenen Beträge aus den Einzelkrediten, also zusammen 1,248.870 S. Nur dieser Betrag und nicht wie im Verteilungsbeschluß angenommen ein Betrag von 1,830.252,40 S hätte daher zugewiesen werden dürfen. Im Differenzbetrag von 581.382,40 S sei die Klage berechtigt.

Das Berufungsgericht war hingegen der Ansicht, daß die Klausel in den Pfandbestellungsurkunden nicht den Abschluß eines Kreditvertrages im Sinn des Gebührengesetzes erfordere; es genüge auch eine nur einseitige in Schriftform niedergelegte Erklärung, falls sie zB von der Gegenseite nur mündlich angenommen worden sei. Die Schreiben vom 23.September 1983 und 2.Jänner 1985 (Bekanntgabe von Überziehungen) seien als solche Beurkundungen anzusehen. Vor allem aber stelle auch die Anerkennung der Forderung und der Absonderungsrechte im Rahmen des Konkursverfahrens eine schriftliche Beurkundug dar. Die gesamten zur Meistbotsverteilung angemeldeten und vorläufig zugewiesenen Beträge stammten damit aus "beurkundeten" Krediten (ohne daß auf das nicht geprüfte Konto Nr 151-124704 Bedacht genommen werden müsse). Es müsse daher nicht untersucht werden, inwieweit nicht auch wegen aufgelaufener Zinsen schon die ursprünglichen Kreditverträge eine ausreichende Deckung für die Zuweisungen darstellten. - Im übrigen wies das Berufungsgericht darauf hin, daß selbst bei einer anderen Beurteilung der Sache eine Zuweisung an die beklagte Partei nicht in Betracht komme, weil dann wegen noch möglicher künftiger Kredite die zinstragende Anlegung im Sinne des § 224 EO stattfinden müsse.

Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Wenn auch in der Revision die von den Vorinstanzen bejahte Zulässigkeit der Vereinbarung einer Höchstbetragshypothek für künftig abzuschließende Kreditverträge nicht in Zweifel gezogen wird, muß diese Rechtsfrage hier doch erörtert werden, weil sich der Widerspruch ausdrücklich auch darauf stützt, daß das ältere Pfandrecht nicht für die Verbindlichkeiten aus den späterem Kredit hafte und der Klagsanspruch nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen ist.

Der erkennende Senat hält an den Grundsätzen seiner in den

letzten Jahren ergangenen Entscheidungen JBl 1985, 418 (= NZ 1985,

30) und SZ 58/159 (= JBl 1986, 588 = NZ 1986, 87 = RdW 1986, 107)

fest. Der achte Senat schloß sich dieser Rechtsprechung an (Bankarchiv 1987, 842), und auch der fünfte Senat ging in einer Entscheidung mehr oder weniger selbstverständlich von gleichen Ansichten aus (SZ 57/26 mit der Unterscheidung von "Sockelkredit" und "Aufstockungskredit").

Die Rechtsprechung des dritten Senates findet im Schrifttum teils Zustimmung (besonders Hoyer in verschiedenen Veröffentlichungen), teils stößt sie auf Ablehnung (besonders Hofmeister ebenfalls in wiederholten Stellungnahmen). Beim Österreichischen Notariatskongreß 1986 fand eine ausführliche Diskussion über dieses Thema statt (Gutachten, 3. Österreichischer Notariatskongreß 1986 "175 Jahre ABGB" Band I erster und zweiter Halbband). Der ablehnenden Auffassung von Hofmeister schlossen sich nur Eccher und teilweise Petrasch an. Für eine Beibehaltung der Rechtsprechung des dritten Senates sprachen sich Schinnerer, Pötzelberger, Pfeiffer und Hotter aus. Dabei begegneten sowohl Eccher als auch Petrasch dem Vorwurf, es bestehe ein dringendes Bedürfnis der Praxis nach einer gewissen Beweglichkeit, mit Vorschlägen, die zumindest vom Ergebnis her der Lösung dieser Rechtsprechung nahekommen. Eccher meint, man könne mit einem Neuerungsvertrag oder einer Schuldänderung operieren. Petrasch hält eine Wiederausnützung des einmal schon teilweise oder ganz zurückgezahlten Kredites für zulässig. Kürzlich gesellten sich Janser und Schreier (NZ 1988,2) zur Gruppe der ablehnenden Autoren; sie halten jedoch zumindest im Rahmen eines Vorvertrages die Haftung für einen erst in Zukunft abzuschließenden Kreditvertrag zulässig. Versuche, aus dem Wortlaut des § 14 Abs 2 GBG eine zwingende Antwort in der einen oder anderen Richtung zu finden, stellen eher eine Begriffsjurisprodenz dar. Aus "einem" Kredit heißt nicht, daß es nicht mehrere Kreditverträge sein können. Aus gegebenem "Kredit" heißt nicht, daß nicht auch ein in der Zukunft zu gebender Kredit ausreicht. Aus "gegebenem" Kredit heißt nicht, daß ein zugezähltes Darlehen nicht durch Höchstbetragshypothek gesichert werden kann; daß der Höchstbetrag anzugeben ist, bis zu dem der "Kredit oder die Haftung" reichen solle, heißt nicht, daß nur der Haftungsbetrag bestimmt feststehen muß.

Beachtlicher sind hingegen alle Argumente, die in der üblichen Formel, das Höchstbetragspfandrecht solle für alle Forderungen aus einem bereits gewährten Kredit und aus künftig erst zu gewährenden Krediten haften, eine bloße Leerformel erblicken (Hofmeister) und die hypothekarische Sicherstellung bloß "gedachter" Forderungen (Janser/Schreier) für unzulässig ansehen. Dazu mag folgende Klarstellung versucht werden:

Die nur abstrakt und theoretisch bestehende Möglichkeit des Entstehens einer künftigen Forderung wäre sicher unzureichend. Die bloße Benennung des Rechtsgrundes einer solchen künftigen Forderung würde nicht genügen. Es muß schon eine objektive Grundlage, nämlich ein schon vorhandenes konkretes Rechtsverhältnis bestehen, das die rechtliche Möglichkeit der Entstehung der künftigen Forderung in sich schließt (Exner, Hypothekarrecht1 130 f). Durch den Abschluß eines Krediteröffnungsvertrages oder Rahmenkreditvertrages (Gschnitzer) oder durch eine Krediteröffnungszusage (Hoyer) einerseits, sowie den Pfandrechtseinräumungsvertrag und die Vereinbarung eines dinglichen Deckungsverhältnisses (Hoyer) andererseits wird aber ein solches konkretes Rechtsverhältnis begründet. Es ist wirklichkeitsfremd, daß Liegenschaftseigentümer eine Liegenschaft um einen bestimmten Höchstbetrag verpfänden, wenn sie nicht schon konkret die Vorstellung haben, Kredite in entsprechender Höhe in Anspruch zu nehmen. Die Erfahrung zeigt, daß tatsächlich die Kreditverbindlichkeiten fast immer bis an den Rand der pfandrechtlichen Deckung, wenn nicht darüber hinaus reichen. Mit der aus Anlaß einer beantragten Kreditgewährung und der Einräumung eines Höchstbetragspfandrechtes verbundenen Erklärung, das Pfandrecht solle auch für alle künftigen Kredite haften, bringen die Vertragsparteien zum Ausdruck, daß es zu solchen künftigen Krediten im Rahmen ihrer begründeten Geschäftsverbindung voraussichtlich kommen werde, auch wenn der schon feststehende Kreditnehmer nicht verpflichtet ist, einen solchen künftigen Kredit zu beantragen, und der ebenfalls schon feststehende Kreditgeber nicht verpflichtet ist, einen solchen künftigen Kredit zu gewähren. Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von sog. Rahmenverträgen (Koziol-Welser Grundriß8 I 112; Ehrenzweig-Mayrhofer, Schuldrecht Allg T 205; Gschnitzer-Faistenberger-Barta-Eccher, Schuldrecht Allg T 21). Unter einem Kreditverhältnis im engeren Sinn sind zwar die Rechtsbeziehungen zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer zu verstehen, die aus einem schon konkret zustandegekommenen Kreditvertrag entspringen, wobei man unter einem Kreditvertrag den Vertrag meint, mit dem sich der Kreditgeber verpflichtet, dem Kreditnehmer auf dessen Verlangen Zahlungsmittel zur Verfügung zu stellen (Schubert in Rummel ABGB, Rz 1 vor 1983). Unter einem Kreditverhältnis im weiteren Sinn können aber auch die Rechtsbeziehungen verstanden werden, die sich aus einem solchen Rahmenvertrag ergeben.

In wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist hier kein besonderer Unterschied zwischen mehreren aufeinander folgenden selbständigen Kreditverträgen und etwa einem Kontokorrentkreditvertrag oder einem sonst mehrfach ausnützbaren (revolvierenden) Kredit zu sehen. Auch bei diesen steht nicht fest, ob es je zu einer vollen Ausnützung des Höchstbetragspfandrechtes oder nach einer erfolgten Ausnützung zu einer wiederholten Wiederausnützung kommt. Es ist daher nicht einzusehen, warum der gleiche wirtschaftliche Effekt nicht auch dadurch erreichbar sein soll, daß immer wieder neue Kreditverträge abgeschlossen werden. Ähnlich wie bei der Mantelzession (im Gegensatz zur Globalzession) noch nicht feststeht, ob künftige Forderungen überhaupt entstehen werden, - es besteht nur die Verpflichtung, für den Fall des Entstehens diese abzutreten, - steht beim Rahmenkredit dieser Art noch nicht fest, ob künftig neue Kreditverträge abgeschlossen werden; wenn sie aber abgeschlossen werden, besteht schon jetzt die Sicherung durch das Höchstbetragspfandrecht. Was dort zur Begründung eines Anspruches auf Sicherstellung iSd § 30 Abs 1 Z 1 KO (sog. kongruente Deckung) ausreicht, reicht hier als Basis (Grundverhältnis) für die Höchstbetragshypothek aus.

Wenn die Parteien lieber die strittige Klausel wählen, um so der höheren Gebühr nach TP 19 Abs 1 Z 2 GebGesetz zu entgehen, kann dies nicht damit "bestraft" werden, daß jetzt die Parteien auch in sicherungsrechtlicher Hinsicht so behandelt werden, wie wenn sie keinen innerhalb von fünf Jahren mehrmals ausnützbaren Kredit vereinbart hätten; sondern möglicherweise würden Verträge mit dieser Klausel in wirtschaftlicher Betrachtungsweise von vorneherein unter die höhere Gebühr von 1,5 vH fallen.

Ohne besondere Schwierigkeit kann man die strittige Klausel so auffassen, daß damit von vorneherein die spätere Wiederausnützung des ersten Kredites (Petrasch) oder die spätere Schuldänderung in der Richtung, daß jetzt für einen neuerlichen Kredit gehaftet werde (Eccher) vereinbart wurde. Bei all diesen Auslegungen läge doch schon von vorneherein ein nicht mehr abstraktes Rechtsverhältnis vor. Die nachfolgenden Pfandgläubiger können bei einer vorrangigen Höchstbetragshypothek nie damit rechnen, daß diese nicht mehr aushafte, auch wenn etwa der Höchstbetrag schon einmal bezahlt worden sein sollte. Dies ist übrigens nicht anders bei den übrigen Fällen der Höchstbetragshypothek nach § 14 GBG. Auch wenn schon wiederholt Schadenersatz in Höhe des Höchstbetrages geleistet wurde, kann immer noch eine neue Schadenersatzforderung entstehen; auch wenn schon wiederholt Forderungen aus einer übernommenen Geschäftsführung entstanden und bezahlt worden sind, können immer noch weitere Forderungen entstehen, und ebendies gilt für den Fall der Gewährleistung. Bei dieser Art von Hypothek besteht die Begrenzung der Haftung eben gerade nicht in der Höhe der gesicherten Forderung, sondern die Forderung kann wesentlich höher sein als das Pfandrecht. Anders als bei der gewöhnlichen Hypothek, bei der mit Zinsen und Kosten auch ein wesentlich höherer Betrag als im Grundbuch ausgewiesen geschuldet werden kann, ist aber die Haftung ausnahmslos auf den eingetragenen Höchstbetrag begrenzt. Ein besonderer Schutz des Liegenschaftseigentümers ist entbehrlich, weil die Rechtsprechung des dritten Senates gerade auch seinen Interessen entgegenkommt. Nur bei einer beweglichen Handhabung der Grundsätze der Höchstbetragshypothek kann er von seiner Hausbank immer wieder ohne besondere Probleme und rasch neue Kredite auf den ersten Satz erhalten. Sobald er aber dieses Grundverhältnis beenden möchte, muß er nur alle offenen Verbindlichkeiten tilgen und den genannten Rahmenvertrag aufkündigen und dann die Löschung des Höchstbetragspfandrechtes beantragen. Fälle, in denen ein Schuldner das Einvernehmen seines Gläubigers bei einer solchen Sachlage nicht erlangen konnte und damit in seiner Verfügungsmöglichkeit beschränkt wurde, sind in der Praxis nicht bekannt. Es geht immer nur darum, daß nachfolgende Pfandgläubiger gerne auf den ersten Satz greifen wollen, obwohl sie ihre Sicherung im Bewußtsein des späteren Ranges erlangt haben. Der Einwand von Hofmeister, so seien nachfolgende Pfandgläubiger trotz verbücherten Löschungsanspruches weiter zurückgedrängt als bei einem Verfügungsrecht nach § 469 ABGB ohne Löschungsanmerkung, trifft nur teilweise zu. Nach Beendigung des Grundverhältnisses im oben dargelegten Sinn kommt die Löschungsverpflichtung zum Tragen. Vorher kann aber weder der Eigentümer über die Pfandstelle verfügen, noch kommt diese dem nachfolgenden Pfandgläubiger zugute. Es trifft nicht zu, daß die dargelegte Rechtsprechung des dritten Senates dem Judikat 234 widerspricht. Dieses Judikat betraf eine Kautionshypothek, und es ging vor allem um die Möglichkeit der Übertragung einer solchen. Die zur Kredithöchstbetragshypothek enthaltenen Ausführungen betonen nur, daß eine Höchstbetragshypothek nach österreichischem Recht nicht für beliebige, ihrer Entstehungsart nach ungewisse künftige Forderungen bestellt werden könne, sondern ein bereits bestehendes bestimmtes rechtliches Grundverhältnis voraussetzen, woraus dem Eigentümer des Hypothekargutes Verbindlichkeiten erwachsen können. In einem solchen Fall könne die Sicherung für die Forderungen erfolgen, deren ganzer Tatbestand auch erst vom Willen eines der Vertragsteile abhänge wie bei der Kredithypothek, bei der es im Belieben des Kreditnehmers stehe, vom Kredit Gebrauch zu machen. Dieser letzte Satz kann nicht dahin verstanden werden, daß es anders sein muß, wenn die Verwirklichung des ganzen Tatbestandes auch erst vom Willen beider Vertragsteile abhängt. Das Grundverhältnis kann also auch so aufgefaßt werden, wie es oben dargestellt wurde. Auch ein solches Grundverhältnis besitzt bereits einen wirtschaftlichen Wert, weil damit eine gewisse Kreditwürdigkeit des Liegenschaftseigentümers dokumentiert wird. - Auch die Beendigung des "Kreditverhältnisses" im Sinne des § 224 Abs 2 EO bedeutet bei einer solchen Auffassung nichts anderes.

Die manchmal angeführte Entscheidung SZ 38/170 ist ebenfalls nicht gegenteilig. Sie bejaht die Möglichkeit einer Höchstbetragshypothek für alle aus einen Kreditverhältnis schon entstandenen und noch entstehenden Forderungen sagt aber nichts zur Frage, ob die künftig entstehenden Forderungen auch erst aus einem zweiten Kreditvertrag entstehen können. Ähnlich unergiebig ist die Entscheidung Rspr 1934/177 mit Besprechung von Wahle. Mangels zwingender entgegenstehender dogmatischer Überlegungen ist daher im Interesse der Bedürfnisse der Praxis, aber auch der Rechtssicherheit, weil nun doch schon viele Jahre die erwähnte Klausel üblich und bewährt ist, an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, während eine Änderung dieser Rechtsprechung zur Schädigung zahlreicher Kreditgeber führen würde, die im Vertrauen auf die bisherige Rechtsprechung neue Kredite nicht in der Form eines Kontokorrentkredites oder einer von Anfang an vereinbarten Wiederausnützbarkeit, sondern durch Abschluß eines gesonderten neuen Kreditvertrages gewährten.

Damit ist zu dem in der Revision allein dargestellten Problem überzuleiten, ob die klagende Partei mit ihrem Widerspruch durchdringt, weil ein Teil der angemeldeten Forderungen der beklagten Partei nicht aus "im Inland beurkundeter ... Krediten" stamme.

Diese Klausel ist seit der Gebührengesetznovelle 1976 üblich, weil seither Sicherungs- und Erfüllungsgeschäfte zu Kreditverträgen gemäß § 20 Z 5 GebG dann nicht der Gebührenpflicht unterliegen, wenn über diese Verträge im Sinne des § 16 Abs 1 GebG eine Urkunde im Inland errichtet wurde (Schinnerer-Avancini, Bankverträge3 II 130). Zur Auslegung dieser Klausel sind daher in erster Linie die Bestimmungen des Gebührengesetzes heranzuziehen.

Danach muß eine Urkunde nicht die Unterschrift beider Parteien tragen. Gemäß § 15 Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz GebG ist auch die schriftliche Annahme eines nicht schriftlichen (mündlichen oder konkludenten) Vertragsanbotes eine Beurkundung (Gaier, Kommentar zum Gebührengesetz2 Rz 53 zu § 15), und gemäß § 15 Abs 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GebG gilt dasselbe für ein schriftliches Anbot das durch konkludente Annahme wirksam wird (Gaier aaO Rz 55). Wenn ein Kreditnehmer eine Überziehung seines Kontos in Anspruch nimmt, stellt dies das konkludente Anbot auf Ausweitung der Kreditsumme dar. Wenn daher der Kreditgeber dieses konkludente Anbot dann schriftlich annimmt, entsteht ebenfalls ein im Inland beurkundeter Kredit. Wenn ein Kreditnehmer den Kredit nach Ablauf der gewährten Kreditdauer nicht zurückzahlt, sondern faktisch weiter in Anspruch nimmt, ist dies ähnlich als konkludentes Anbot einer Kreditverlängerung aufzufassen, und wenn der Kreditgeber dieses konkludente Anbot dann schriftlich annimmt, entsteht wiederum ein im Inland beurkundeter Kredit. Bei der Kreditverlängerung ist darüber hinaus zu bedenken, daß auch ohne Beurkundung einer solchen die für den bisher beurkundeten Kredit nur tatsächlich gewährte Verlängerung nicht dazu führen kann, daß jetzt die vereinbarten Sicherheiten unwirksam werden.

Dies bedeutet, daß nicht nur die schriftlichen Kreditverträge über 300.000S,400.000Sund500.000 S zur Konto-Nr 151-124666 (Kontokorrentkredit von zusammen 1,2 Millionen Schilling), der Kreditvertrag über 500.000 S zu Konto-Nr 151-124674 (Einmalkredit) und der Kreditvertrag über 120.000 S zu Konto-Nr 151-124682 (Einmalkredit) als im Inland beurkundete Kredite anzusehen sind, sondern auch die am Ausgleichseröffnungstag bestehende Überziehung von 483.857 S zu Konto-Nr 151-124666 wurde schon allein durch das Schreiben vom 23.September 1983 zu einem beurkundeten Kredit, und dasselbe gilt für das Schreiben vom 2.Jänner 1985 für den am Konkurseröffnungstag bestehenden weiteren Überziehungsbetrag von

255.946 S. Selbst wenn man im Sinne der Feststellungen der Vorinstanzen davon ausgeht, daß die beiden Einmalkredite nur mehr mit 32.944 S und 15.926 S aushafteten, sind damit jedenfalls mehr als die zugewiesenen 1,830.252,40 S ausgewiesen (1,2 Millionen Schilling plus 483.857 S, plus 255.946 S, plus 32.944 S, plus 15.926 S = 1,988.573 S), und zwar auch ohne die mit 434.682,12 S festgestellten, aber nicht näher aufgeschlüsselten Zinsen und Spesen. Bei dieser Sachlage muß nicht darauf eingegangen werden, ob die Anmeldung und Anerkennung der strittigen Kreditforderung im Konkursverfahren eine Beurkundung im Inland im Sinne des Gebührengesetzes darstellen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.