TE OGH 1988/4/27 3Ob19/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Hilde N***, Inhaberin einer Maschinenfabrik, D-4902 Bad Salzuflen-Holzhausen, Werkstraße 2, vertreten durch Dr. Nikolaus Schindler, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Horst W***, Kaufmann, Wien 14., Linzerstraße 76, vertreten durch Dr. Josef Bock, Rechtsanwalt in Wien, wegen 81.607,50 DM sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 27.November 1987, GZ 1 R 224/87-55, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 11.August 1987, GZ 14 Cg 20/86-50, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes - ausgenommen die Bewilligung der Exekution zur Sicherstellung von 26.820,80 S Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Exekutionsantrages - wiederhergestellt wird.

Im Teilbetrag von 26.820,80 S an Kosten des Berufungsverfahrens wird der angefochtene Beschluß der zweiten Instanz bestätigt. Die Kosten des Exekutionsantrages der betreibenden Partei werden mit 7.725,25 S (darin 593,20 S Umsatzsteuer und 1.200 S Barauslagen) bestimmt.

Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.357,85 S bestimmten Kosten des Rekurses an die zweite Instanz (darin 214,35 S Umsatzsteuer und keine Barauslagen) zu ersetzen.

Die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Partei werden mit 16.072,65 S (darin 1.461,15 S Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

Auf Grund eines in zweiter Instanz in der Hauptsache bestätigten, in der Zinsenentscheidung aber zum Nachteil der betreibenden Partei abgeänderten Urteiles bewilligte das Erstgericht nach Erhebung der Revision die Sicherungsexekution durch Pfändung und Verwahrung von Fahrnissen.

Das Gericht zweiter Instanz wies den Exekutionsantrag mit der Begründung ab, es mangle an einem voll bestätigten Urteil iSd § 371 Z 1 dritter Fall EO.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist teilweise berechtigt.

Die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz deckt sich zwar mit der zutreffend angeführten bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (EvBl 1986/69; 3 Ob 33/86). Mit der erst nach der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz ergangenen Entscheidung vom 27.1.1988, 3 Ob 149,150/87, ist aber der dritte Senat von dieser Rechtsprechung abgegangen. Seit Aufhebung der erst durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 neu geschaffenen Bestimmung des § 23 a ArbGG (Verwendung der alten Gesetzessprache trotz sonstigem Abgehen von den Grundsätzen des Judikates 56 neu im Bereich der ZPO) durch das ASGG könne trotz unterbliebener Novellierung des § 371 Z 1 dritter Fall EO unter einem "bestätigten" Urteil nicht mehr nur ein voll bestätigtes, sondern auch ein nur teilweise bestätigtes Urteil verstanden werden. Es sei daher jetzt nicht mehr sinnvoll, im Bereiche der Sicherungsexekution bei ähnlicher Argumentationslage (höherer Grad der Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Urteils) die Grundsätze des sonst nirgends mehr aktuellen Judikates 56 weiter anzuwenden. Dieser Wechsel der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes trägt auch einigen der im Revisionsrekurs enthaltenen Argumente Rechnung. An der neuen Rechtsprechung wird festgehalten.

Für die Kosten des Berufungsverfahrens steht jedoch die Sicherungsexekution nach § 371 Z 1 dritter Fall EO nicht zu; denn diese sind nicht Teil des "bestätigten" Urteiles erster Instanz, sondern Teil des "bestätigenden" Urteiles zweiter Instanz (Heller-Berger-Stix 2654 f).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 74, 78 und 402 EO iVm den §§ 40, 41 und 50 ZPO, wobei die Bemessungsgrundlage in erster Instanz um 26.820,80 S niedriger als verzeichnet ist und in zweiter Instanz den von der verpflichteten Partei dort ersiegten Betrag ausmacht, wobei keine Pauschalgebühr zu entrichten gewesen wäre.