TE OGH 1988/5/5 6Ob581/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hedwig K***, Pensionistin, Räuflach 5, 9821 Obervellach, vertreten durch Dr. Ingo Woldrich, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wider die beklagte Partei Maria W***, Pensionistin, Räuflach 5, 9821 Obervellach, vertreten durch Dr. Peter Rohracher, Rechtsanwalt in Lienz, wegen Entfernung (Streitwert S 20.000 s.A.), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 2.März 1988, GZ 3 R 10/88-6, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Spittal an der Drau vom 28.September 1987, GZ 4 C 172/87-3, als nichtig aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Nach Zustellung der Klage an die Beklagte und Einlangen eines vorbereitenden Schriftsatzes der Beklagten (in welchem die Einreden der Unzuständigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtsweges nicht erhoben worden waren) sprach das Erstgericht aus, es sei in dieser Rechtssache sachlich unzuständig, die Sache sei nicht im außerstreitigen Verfahren zu behandeln und zu erledigen, die Klage werde zurückgewiesen und die anberaumte Tagsatzung abberaumt. Zur Begründung führte das Erstgericht aus, es handle sich um eine Benützungsregelung auf Grund Miteigentums.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß, der hinsichtlich der Abberaumung der Tagsatzung als unangefochten unberührt blieb, aus Anlaß des Rekurses als nichtig auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens auf. Das Gericht zweiter Instanz führte in der Begründung seiner Entscheidung aus, sei eine Sache nicht im streitigen sondern im außerstreitigen Verfahren zu behandeln, handle es sich nicht um eine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern um eine solche der Unzulässigkeit des Rechtsweges. Das Erstgericht, das die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges von Amts wegen aufgeworfen und die Klage nach Eintritt der Streitanhängigkeit zurückgewiesen habe, hätte gemäß § 261 Abs.1 und 5 ZPO seine Entscheidung nur nach mündlicher Verhandlung fällen dürfen, die Entscheidung sei daher gemäß § 477 Abs.1 Z 4 ZPO nichtig. Das Erstgericht werde die Frage der Zulässigkeit des streitigen Rechtsweges in einer mündlichen Verhandlung mit den Parteien zu erörtern haben und dürfe erst dann, wenn es auch danach der Auffassung sein sollte, daß der streitige Rechtsweg unzulässig sei, eine Formalentscheidung fällen.

Der gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist nicht zulässig.

Das Rekursgericht hat über die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges nicht entschieden, sondern den Beschluß des Erstgerichtes aus formellen Gründen aufgehoben. Es handelt sich um keine abschließende Entscheidung, sondern um einen echten Aufhebungsbeschluß, der gemäß § 527 Abs.2 ZPO nur angefochten werden kann, wenn das Rekursgericht einen Rechtskraftvorbehalt beigesetzt hat (Fasching, Kommentar IV 442 f; Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 2018; vgl. SZ 51/94). Dieser Rechtsmittelausschluß ist auch auf Aufhebungen wegen Nichtigkeit anzuwenden (vgl. Fasching, Kommentar IV 413 und 443; EvBl.1966/342 ua). Auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs ist nicht zulässig (5 Ob 1501/83, 1 Ob 658,659/86). Da das Rekursgericht keinen Rechtskraftvorbehalt beisetzte, ist der angefochtene Beschluß somit unanfechtbar. Aus diesem Grunde war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.