TE OGH 1988/5/5 13Os45/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Mai 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Takacs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael M*** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 ff. StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengerichts vom 5.Februar 1988, GZ. 35 Vr 2204/87-72, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß § 285 i StPO werden die Akten zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Der am 6.Oktober 1965 geborene Michael M*** wurde des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z. 1 und Abs 2 StGB. (1) sowie des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4 und 129 Z. 1 und 2 StGB. schuldig erkannt.

Darnach hat er

Anfang Oktober 1986 in Salzburg und Laakirchen Verfügungsberechtigte der WAR-Handelsgesellschaft mbH durch Vorlage von sechs schriftlichen Warenbestellungen, auf welchen er die Unterschriften der angeblichen Besteller nachgemacht hat, sohin unter Ausnützung falscher Urkunden getäuscht und zur Auszahlung eines Provisionsacontos von 2.000 S verleitet (1.1.), am 30.Jänner 1987 in Salzburg Verfügungsberechtigte der Firma Gebrüder L*** Video-Treff unter der Vortäuschung, ein redlicher Entlehner zu sein, zur Herausgabe eines Videorekorders der Marke Grundig in einem 5.000 S übersteigenden Wert verleitet (1.2.), fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert anderen teils durch Einbruch, teils durch Einsteigen in ein Gebäude, teils auch durch Aufbrechen eines Behältnisses mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

in der Nacht vom 5. auf den 6.August 1987 in Gesellschaft eines unbekannt gebliebenen Mittäters in Salzburg durch Einsteigen in das Gebäude der ARAL-Tankstelle in der Sterneckstraße nach Absägen eines Stahlgitters der Brigitte H*** eine Kamera Marke Fujica im Wert von ca. 4.000 S, 19 Stangen Zigaretten unbekannten Werts, Bargeld von ca. 500 S, eine Gaspistole Marke Reck samt Magazin und Munition in unbekanntem Wert, der Firma K*** durch Aufbrechen eines Spielautomaten Bargeld unbekannten Werts, dem Stenko B*** einen roten Kunstlederaktenkoffer unbekannten Werts sowie dem Branko Z*** einen Personenkraftwagen Marke Alfa Romeo Sprint im Wert von 6.000 S (2.1.) und

in der Nacht vom 5. auf den 6.August 1987 in Salzburg nach Einschlagen der Glasfüllung der Eingangstür der Montagehalle der Firma R*** zu deren Nachteil Bargeldbeträge von ca. 300 S, 500 S und 3.552 S sowie ein CD-Funkgerät samt Antenne im Wert von ca. 2.500 S (2.2.).

Die Schuldsprüche in den Fakten 1.2., 2.1. und 2.2. bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z. 5 a und 8 StPO.

Nach eingehender Prüfung der zum erstgenannten Nichtigkeitsgrund vorgebrachten Einwände und des Akteninhalts gelangt der Oberste Gerichtshof zur Überzeugung, daß sich gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen - bei Bedacht auf § 258 Abs 2 StPO. - keine erheblichen Bedenken ergeben.

Eine Anklageüberschreitung (Z. 8) behauptet der Beschwerdeführer im Faktum 2.1., weil die Anklageschrift vom 27.November 1987 (ON. 49) ihm diesbezüglich Alleintäterschaft anlaste, das Erstgericht aber Beitragstäterschaft (§ 12 StGB.) als erwiesen angenommen hat.

Dieser Nichtigkeitsgrund liegt nur dann vor, wenn der Angeklagte eines Verhaltens schuldig erkannt wird, das nicht Gegenstand der Anklage war. Den Gegenstand der Anklage bildet die Beteiligung des Angeklagten an einem bestimmten Vorfall, den die Anklagebegründung erzählt, an einem Ereignis, das irgendeinen nach Ansicht des Anklägers strafbaren Erfolg herbeigeführt hat.

Hier liegt dem Rechtsmittelwerber u.a. zur Last, in der Nacht vom 5. auf den 6.August 1987 in Salzburg einen Einbruchsdiebstahl in das Gebäude der ARAL-Tankstelle in der Sterneckstraße begangen zu haben (S. 296). Entscheidend ist sonach, ob der Angeklagte an dem Vorfall, der in der Anklageschrift inkriminiert ist, beteiligt war. Das Schöffengericht erachtete als erwiesen, daß Michael M*** an diesem Einbruchsdiebstahl beteiligt war, wenn auch nicht als Alleintäter, wie von der Anklagebehörde angenommen. Damit kann aber von einer "Abweichung von fundamentalen Umständen des Anklagesachverhalts" keine Rede sein, weil das Schöffengericht ja eine Beteiligung des Nichtigkeitswerbers am Einbruchsdiebstahl in der Nacht vom 5. auf den 6.August 1987 in die ARAL-Tankstelle (der allein Gegenstand des Punktes 2.1. der Anklageschrift ist) angenommen und damit die Anklage erledigt hat. Daß es dabei eine zusätzliche Qualifikation (§ 127 Abs 2 Z. 1 StGB.) als gegeben angenommem hat, stellt keine Anklageüberschreitung dar, weil dadurch die Identität der Anklage nicht verlorengeht (vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO2, E. 20 zu § 281 Z. 8).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 Z. 2 StPO. schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Da der Diebstahlsschuldspruch (gleich den übrigen Schuldsprüchen) sonach unberührt bleibt, ist zufolge Art. XX Abs 1 StRÄG 1987 die inzwischen aufgehobene Qualifikation des § 127 Abs 2 Z. 1 StGB. urteilsmäßig weiter wirksam (13 Os 33/88). Gleiches gilt sinngemäß für die Qualifikationen des § 147 Abs 2 StGB. (Schaden nur 7.000 S) und des § 128 Abs 1 Z. 4 StGB. (Diebsbeute von erweisbar nur - mehr als - 17.352 S).